卷五 名例（８条）

译以及谋反以上、本服为期亲的，即使是被捕告发的，都同自首的成例处理。）

【疏】解释说：派人代替自首，是指假设甲犯罪，派乙代为自首，不论亲疏关系，只要是派人代为自首就算数。"依法可以互相容隐的人"，是指依照下条"同居及大功以上亲属"等，或部曲、奴婢为家主自首。"以及互相告发的"，这仍然是指可以互相容隐的人。即使经过官府告发，都同罪犯本人自首的法律一样处理。至于小功、缌麻亲属互相容隐，本来就比一般人减三等定罪，如果是代为自首的，也可以减三等。

【疏】解释说：连坐的罪行，是指谋反、大逆以及谋叛已经起程的，都应当连坐。以及谋叛以上、本服为期亲的，是指不属于连坐范围，比如谋叛尚未起程、大逆尚未实行之类，即使因尊卑压降、出继等原因而没有服制关系的，也各自依照本服期亲的规定处理。即使是被捕获告发送交官府的，也都同罪犯本人自首的法律一样处理。

至于听说有人代为自首或告发，被追捕却不到案的，不能赦免其罪。（是指只惩处不到案者本人。）

【疏】解释说：是指犯罪的人，听说有人代替自首、为其自首或依法可以容隐的人告发，依法虽然应当赦免，但被追捕却不到案的，不能免罪。"是指只惩处不到案者本人"，代为自首、告发的人以及其他应当连坐的人，仍依照自首的法律处理。

如果自首情况不实或不完整的，按照不实、不完整所隐瞒部分的罪行定罪，罪至死刑的，允许减一等处理。（自首的赃物数额不完整的，只计算未如实交代部分的数额定罪。）

【疏】解释说："自首不实"，是指犯强盗罪得到赃物，自首时却说是犯窃盗罪得到的赃物，虽然赃物数额已如实交代完整，仍然按强盗未得财的罪定罪之类。"以及不完整的"，是指枉法受财十五疋，虽然自首了十四疋，还剩一疋没有交代，这就是不完整的罪行。所说的"定罪"，不适用于除名、免官、倍赃、监守自盗加罪、加役流等条例。假设有人强盗二十疋，自首十疋，还有十疋没有自首，本来的法律应当判死罪，因为他自己有悔改之心，罪状是因为自首而暴露出来的，所以即使罪至死刑也允许减一等处理。

问：谋杀普通人，却说是舅舅；或者谋杀亲舅舅，又说是普通人，姓名相同，舅舅与普通人的情节不同。像这一类的情况，应当怎样定罪判决？

答：谋杀普通人罪较轻，谋杀舅舅罪较重，重罪既然能够因自首而免除，轻罪不应当再加重处理。所自首的姓名既然相同，只是舅舅与普通人的身份有所不同，谋杀之罪已经如实自首交代完整，舅舅与普通人的身份陈述有虚假，按"不应得为"从轻论处，应当处笞刑四十。至于谋杀亲舅舅，却说是普通人的，只是谋杀普通人，最重也只是徒刑；谋杀亲舅舅，罪却达到流刑。谋杀之事虽然已经自首陈述，但仍须按照"不完整"之罪定罪。三流之罪，比照徒刑四年，谋杀普通人应当判徒刑三年，没有说明是舅舅，自首陈述不完整，应当处徒刑一年。

又问：一家隐瞒漏报十八口人，都有课役负担，只自首了九口，不知道应当定什么罪？

答：律文确定罪名，应当依照本条所体现的含义。如果户内实际只隐瞒了九口人，告发人却称隐瞒十八口，查勘核实九口属实的，告发人不应当反坐诬告之罪，因为本条隐瞒九口的，罪止徒刑三年，罪已达到最高限度，即使被诬告数目更多，也不反坐。现在自首之外仍隐瞒九口的，按本条以"不完整"之罪定罪，仍应处徒刑三年。

又问：乙私藏甲种弓弩，却自首说只有一支长矛，两者轻重不同，应当怎样定罪处理？

答：甲种弓弩没有自首，全部罪行仍然存在。自首长矛一支，属于另外说出其他罪行。自首长矛的罪可以免除，甲种弓弩的罪应当治罪。既然属于自首不实的情况

译，罪至死刑的允许减一等处理。

又问：假设有监临地区的官员，收受财物但没有枉法，赃物达三十疋，罪应加役流。此人自首说"是受所监临地区人的财物"，赃物全部如实交代，应当定什么罪？

答：律文说："按不实不完整之罪定罪，罪至死刑的允许减一等处理。"但"不枉法"与"受所监临"这两种罪，虽然定罪不同，赃物既已自首交代完整，没有财物可以再据以定罪，只有因公务受贿与非因公务受贿之别，只能按"不应为"重罪处理，处杖刑八十。如果是枉法受财，却自首说是"受所监临之财"，赃物也已如实交代完整，没有财物可以据以定罪，所枉法处理的罪行还没有自首，应当依照所枉法处理之事来定罪：如果枉法出入徒刑、流刑判决，就依照"故意出入人罪徒、流"定罪；如果枉法出入百杖以下轻罪，从"接受请托而施行"定罪。本来是因受贿而获罪，赃物既已自首交代完毕，就不能再用"罪至死刑减一等"的规定。

【疏】解释说：假设有偷盗十疋，只自首了五疋，另外五疋没有自首，仍判徒刑一年，这就叫做"只计算未交代完整部分的数额定罪"。"定罪"的含义，与上文重复，也与"罪之"的含义没有区别。未交代完整的赃物数额多，达到死刑标准的可以减一等。

至于知道有人要告发自己以及逃亡叛离而自首的，减罪二等处理；

【疏】解释说：犯罪之人，知道有人要告发或者案件审讯将要检举而主动自首陈述的；以及逃亡的人，还有已经起程的叛逃者，这类人因案发而归案自首的：各自可以减罪二等处理。

即使是逃亡叛离的人虽然没有主动自首，但能够自行返回原来所在之处的，也同样处理。

【疏】解释说："虽然没有主动自首"，是指没有经过官府自首陈述。"能够自行返回原来所在之处的"，是指返回最初逃亡叛离的地方，也同自首的法律一样处理，减罪二等。如果原来所在之处已经改变，返回改变后的地方的，也同样处理。

至于对他人造成伤害的（因为犯罪杀伤他人而自首的，可以免除所因由的原罪，但仍按故意杀伤的法律定罪。本来属于过失杀伤的，允许依照过失的本法处理。）

【疏】解释说：损，是指损伤人的身体。伤，是指见血才算伤。即使是部曲、奴婢受到损伤，也同良人的成例处理。

【疏】解释说：假设因盗窃而故意杀伤人，或者因过失杀伤了财物的主人而自首的，盗窃之罪可以免除，故意杀伤的罪仍要治罪。如果是过失杀伤，仍按过失的本法处理。所以说"本来属于过失的允许依照本法处理"。

对财物造成损失而无法赔偿的（本物尚存而自首的，允许比照免罪的规定处理。）

【疏】解释说：所说的"物"，是指宝玺符节、制书、官府文书、甲胄弓弩、旌旗幡帜、禁止的兵器以及禁书之类，私人本来就不应当拥有，属于无法赔偿的类别。"本物尚存而自首的"，是指属于无法赔偿之类的物品，本物仍然存在而自首的，允许比照自首的法律处理。

对于事发后逃亡的（虽然不能因自首而免除所犯的罪行，但可以减轻逃亡的罪责。）

【疏】解释说：假设有盗窃罪应判徒刑，案发后逃走，已经过了几天又自首归案，盗窃之罪已经案发，即使自首也不能赦免；但逃亡的罪行，允许减二等处理。

至于越境出关以及奸淫（私自出关也同样处理。奸淫，是指侵犯良人。）

【疏】解释说：出关有三种罪：越度、私度、冒度。私度、越度的，自首不能赦免；冒度的罪，自首可以免除。如果是奸淫良人的，自首不能赦免。

以及私自学习天文的，都不在自首赦免的范围之内。

【疏】解释说：天文玄妙深远，不得私自学习。从"对他人造成伤害"以下，到"私自学习天文"以上，都不在自首赦免的范围之内。

三十八、犯罪共同逃亡而捕获自首

凡犯罪后共同逃亡的，罪轻

译者能够捕获罪重者前来自首的（罪重者应判死罪，将其杀死而自首的，也同样处理。）

【疏】解释说：犯罪案发后，无论是已被关押、尚未被关押，还是同案犯或另案犯而共同逃亡的，或者流罪之人能捕获死罪囚犯，或者徒罪囚犯能捕获流罪囚犯前来自首，像这一类，就是"罪轻者能够捕获罪重者前来自首"。

【疏】解释说：律文说"应判死罪"，是指还不必等到判决完毕。按所犯之罪应当判死的，逃走后，罪轻者将其杀死而前来自首的，也同捕获自首的法律一样处理。至于流罪以下的人逃亡，罪轻者能够捕获罪重者前来自首的，捕获的方法自然依照《捕亡律》。如果是应判死罪的囚犯，不一定要活捉，如果是因为形势所迫而将其杀死捕获的，也算数。

以及罪行轻重相当的，捕获半数以上前来自首的，都免除其罪。（一般大赦所不能赦免的罪行，依照一般法律处理。）

【疏】解释说：假设有五人共同犯了杖刑一百的罪，一起逃亡，其中有一人心生悔意，又捕获了其余两人前来自首，这就是捕获半数以上。从"共同逃亡"以下，本来的罪行以及逃亡的罪行都能够得到赦免，所以说"都免除其罪"。

【疏】解释说：一般大赦所不能赦免的，是指即使遇到大赦，仍然要处死刑及流刑，或者除名、免除现任官职以及迁徙乡里等情况。这些既然是一般大赦所不能赦免的，所以即使捕获自首，也不能免罪。

问：假设有犯杖刑一百之罪的十个人，一同逃亡，六人归案自首，又捕获逃亡者二人，能否算作捕获半数以上而免罪？

答：律文开设互相捕获的规定，本来是为了以少捕多、以轻捕重的情况设立的，罪行轻重相当的仍须捕获半数以上才能免罪。现在六人共同捕获两人，这是以多捕少，依照律文的本意，不应当免除自首之罪，逃亡之罪可以减二等，本来所犯之罪仍依法判决。如果是以轻捕重的情况，所捕获的即使少，也应当赦免。如果罪行轻重相同，不能以多数人捕获少数人来免罪，也必须自首人数与捕获人数相等，才能够得到赦免。

又问：甲乙二人，罪行轻重相当，一同逃亡，甲捕获乙前来自首，甲能否免罪？

答：律文说"捕获半数以上前来自首的，都免除其罪"，甲乙共同逃亡，甲能够捕获乙，逃亡之人已经全部归案，再没有逃亡的人，捕获半数尚且能够免罪，何况逃亡之人已经全部归案，甲应当予以全部赦免。假设有十人应判死罪，一同逃亡，五人捕获了另外五人，也是自首人数与捕获人数各占一半。既然开设了自首捕获的途径，这类情况都应当全部赦免。

又问：缌麻以上亲属共同犯罪逃亡的，能否同样适用捕获自首的法律？

答：缌麻以上的亲属，犯罪不应当互相告发，窝藏逃亡尚且允许减罪，怎么能够擅自互相捕送呢。这条捕获自首的规定是为普通人犯罪而设立的成例，不适用于亲属关系。如果捕获亲属前来自首的，可以减轻逃亡的罪责，但本来所犯之罪不能赦免，仍依照伤害杀害及告发亲属的法律处理。至于犯谋叛以上重罪的，可以依照捕获自首的法律处理。

至于因为窝藏罪犯而致罪，而罪犯本人自行死亡的，允许减本罪二等处理；

【疏】解释说："因为罪犯而致罪"，是指窝藏罪犯，或者过度资助供给以及作保、作证不实之类。现在罪犯不是被处刑而是自行死亡的，也允许减罪二等处理。

如果罪犯本人自首或者遇到恩赦被赦免、减罪的，也依照罪犯本人被赦免、减罪的成例处理；

【疏】解释说：是指因罪犯而获罪的人，罪犯后来自首或者遇到恩赦而被赦免、减罪的，或者得到全部赦免，或者减一等、二等之类，一律依照罪犯本人被全部赦免、减刑、降等的规定处理。

至于应当加杖或者收赎的，各自依照加杖、收

译赎的成例处理。

【疏】解释说："应当加杖"，假设官户、奴婢犯流罪，因过度资助供给而被捕获的官户、奴婢等，流罪加杖二百，过度资助供给的人也依照杖二百之罪减刑处理，不按流罪减刑的方法处理。至于罪犯本来应当收赎的，过度资助供给的人也依照收赎的法律处理，不以官当抵罪、加杖、配役的方式处理。

问：官户等犯流罪，加杖二百，过度资助供给的人应当减几等定罪？

答：犯徒罪应当加杖的，每一等加二十杖，最多加到二百杖，相当于徒刑三年。至于流刑，杖数也是二百。至于杖刑折算的流罪应当如何减刑，在律文中确实没有明确的条文规定，比照刑名类推，只能依照徒刑减一等，加杖一百八十。

三十九、盗窃诈骗取得他人财物向财主坦白

凡盗窃、诈骗取得他人财物，而向财主坦白说明的，与经官府自首同等对待。

【疏】解释说：盗，是指强盗、窃盗。诈，是指用欺诈手段骗取他人财物。而能够悔过，向财主坦白说明的，与经官府自首同等对待。如果知道有人将要告发而向财主坦白的，也可以减罪二等。

问：假设甲盗窃乙的绢五疋，经乙自行首告知晓，乙于是又拿走甲十疋的财物，作为正赃、倍赃等赃物，应当定什么罪？

答：依照律文，自首者只需追征正赃。甲既然是经乙得知而自首，乙于是趁机多拿了他的财物，乙既不是监临主守之官，却因此事而受财，应当按坐赃罪定罪。

至于其他应当治罪的赃物，悔过后归还事主的，允许减本罪三等处理；

【疏】解释说："其他赃物"，是指盗窃、诈骗之外，应当获罪的赃物，都属于这一类。即使没有向官府陈述自首，能够悔过归还事主的，允许减本罪三等。假设枉法受财十疋，本应判流刑；悔过归还事主的，可以减三等，处徒刑二年之类。既然说"处之"，自然依照下面的成例处理。

如果财主也应当获罪的，减罪也依照同样的方式处理。

【疏】解释说："财主应当获罪"，是指受财枉法、不枉法、受所监临财物以及坐赃罪，行贿受贿双方也各自获罪。如果取财一方悔过归还事主，可以减三等，财主也依照本来的罪减三等定罪。

问：交换官府财物，又用原物归还，或者原物已经用尽，另外用新的财物替代，像这样悔过，能否免罪？

答：如果用原物归还，可以免除按赃物计价定罪，仍依照"盗窃未得财"定罪。如果不是官府原物，而是用新物替代的，即使私自赔偿，交易的罪行仍然存在。

四十、同职官员共犯公罪

凡是同一官署的官员共同犯有公罪的，长官算一等，通判官算一等，判官算一等，主典算一等，（各以主管此事的人为首犯；如果通判官以上有人另作不同判断而出错的，只惩处这位另作判断的官员以上的人。）

【疏】解释说：同职，是指连署办理公务的官员。"公坐"，是指没有私心徇私的过错。假设大理寺处理案件有失误，那么大卿是长官，少卿和正卿是通判官，丞是判官，府史是主典，这是四个等级。各以主管此事的人为首犯，如果是主典审核申请时出现失误，那么就以主典为首犯，丞为第二从犯，少卿、二正为第三……

译少卿、二正为第二从，大卿为第三从，即主簿、录事也算作第三从；如果是丞判断有错误，以丞为首犯，少卿、二正为第二从，大卿为第三从，典为第四从，主簿、录事应当与第四从相同。

【疏】议曰：假如一名正官与丞的判断不同而有失误，又有一名正官再次附和这个（有误的）判断，那么这两名正官同为首犯之罪。如果一名正官先前依从丞的判断，另一名正官才开始提出异议，提出异议的人自己承担首犯之罪，附和丞的人便没有罪责。假如丞的判断合理，一名正官提出不同的判断而有乖谬，后一名正官如果只说"依照（前面正官的）判断"，就与前一名正官同罪，如果说"依照丞的判断"，后面这名正官便无罪。二卿之间意见不同的情况，也都依照此例处理。至于通判官以上的官员，若意见不同而判断有失理之处，应当连坐的，只有长官和检勾官获罪，以下的官员都不连坐。通判官以下有失误的，或者中间有一人正确一人错误，只要长官判决依从正确的一方，其余的人全都免罪。朝廷内外各部门都依照此例处理。

译问：假如判官判决有偏差错误，通判官提出不同意见而处理得当，长官却不依通判官的意见，反而同意判官的判决，(判官、通判官、长官)各应当承担什么罪责？

答：如果案件是要申报复核的，只有通判官一人处理得当，那么(判官、长官)上下都可以免罪。如果是在本处判决完毕就付诸施行的，那么判决有偏差错误的人依法获罪。只有通判官、长官处理得当（免罪），其余人一概不论。

对于缺员而无人承接的官职，也按照这四等官的标准来定罪。如果没有四等官（的建制），就只按照现有的官员来定罪。

【疏】解释说：在四等官之内，只要有缺员，即使只有一人判决有偏差错误，也要按四等官来定罪。假如大理寺卿，或大理丞、大理正中有一人在职，判决有偏差错误，判决的人自然是首犯，勾官（检勾官）仍旧按四等官中末位从犯论处。"即无四等官者"，是指关卡、戍所之类，没有通判官（这一级），关丞就直接到关令，加上主典，只有三等官。假如典吏检核有失误，丞是第二从犯，令是第三从犯，录事也同为第三从犯。下州、下县的市令只与典吏二人，这类只按现有的二等官定罪。

如果同职官员之间有徇私舞弊，其余不知情而受连坐的官员，按"失"论处。

【疏】解释说："同职"，是指连署判决的官员及典吏。"有私"，是指故意违背正理。其余连署判决而不知有徇私情弊的官员，按"失"论处。假如有人犯徒刑一年，判官曲意判决予以免罪，其余官员没有察觉，就自然依照"失出"之法处置，有徇私的作首犯，不知情的作从犯，仍按四等官定罪，失出减五等，失入减三等之类。其余关于给予或剥夺权益之事，失误的减三等。凡说"以失论"之类的，各自依照本条规定。

问：有主典增减文书档案，诈欺取得赃物五疋，判官没有察觉，依照增减後的情状判决完毕。不知判官应当在诈欺取赃这一罪上按失误减罪，还是应当在增减官方文书这一罪上按失误减罪？

答：只依照律条应得之罪，都从所判决的罪名论处为准。取赃之事在案卷之外，增减文书之事却是正在进行的行为，只按增减文书科罪，不能按取赃论罪。

又问：判官、主典有徇私，故意判出流罪（本应更重之罪而判出流罪），通判官及长官不知情，应当如何判定首犯、从犯之罪？

答：假设主典是首犯，就应当判流刑；判官是从犯，应判徒三年。不知情的人，按公罪失误之法论处，公罪既有四等，通判官作第三从犯论处，比典吏减二等，又因失出减五等，从流刑减七等，应判杖九十；长官再减一等，应判杖八十。如果有被放出後又重新抓获的情况，以及本应依例减刑的情况，仍各依本法处理。

至于其余官员及上级官员审核案卷未能察觉的，各依次递减一等；下级官员未能察觉的，再递减一等。也各以其应负责的部分为首犯。（减，是指首犯从首犯的等级减，从犯从从犯的等级减。）

【疏】解释说：其余官员，是指邻州、邻县以及尚书省内相邻的司署，以及各府、寺、监之间互不统属的机构。上级官员，是指京城各司对于尚书省、御史台，以及各州对于尚书省，各县对于州这类关系。如州上报文书给尚书省，有错失，省司未能察觉的，省司负责该事的首犯，比州负责该事的首犯减一等，同职官员依次按四等法首从递减。其余官员未能察觉的，也依此类推。如果省司下发公文给州，有错失，州司未能察觉的，州司负责该事的首犯比省司负责该事的首犯减二等，同职官员依次按四等首从法递减。

检核、勾稽的官员，按下级从犯之罪论处。

【疏】解释说："检"，是指负责查发文书日期、检查有无稽延失误的官员

译，如各司录事之类。"勾"，是指签署文书完成勾检的官员，如录事参军之类。都按下级从犯论处：如果有四等官建制，就按四等官中的从犯论处；如果有三等官建制，就按三等官中的从犯论处；如果有二等官建制，就按二等官中的从犯论处。没有检、勾官员建制的地方，即使判官发文检查勾稽，如果有偏差失误，也只在判决处治罪，不牵连勾、检官员论罪。

应当上奏的事务，如果有失于核查校读及审核的官员没有加以〇正的，比下级从犯减一等。

【疏】解释说：尚书省应当上奏的事务，须要经门下省的，用文书移交门下省，按照法式和令文规定，先由门下省录事核查，给事中读，黄门侍郎审阅，侍中审核。有偏差失误的，应依法〇正，然後移文省司。如果确实有偏差失误却没有加以〇正的，录事以上的官员，比省司下级从犯减一等。既然没有依次递减的条文，那么侍中以下（各级官员），同样都只减一等。律文的意思是，既然已经比下级从犯减了，所得之罪已经最轻，如果再依次递减，其余官员大多就没有罪责了，〇正的责任，只在录事以上的官员身上，所以主管此事的主典，律条中没有规定罪名。

如果辞状隐藏不明，无从核查得知的，不予论罪。

【疏】解释说：辞状隐藏不明，是指脱漏错讹的文字，增减案情事实，辞状隐晦难辨，案卷审核难以察觉的情况。此外的官员，审核省察而未能察觉的，都可以免罪，所以说"不予论罪"。

41. 公事失错自觉举

凡公事出现失误错漏，自己发觉并主动举报的，可以原谅其罪；

【疏】解释说："公事失错"，是指因公事而致罪但没有徇私之情的。事情尚未败露而自己发觉并主动举报的，所犯之罪可以免除。"觉举"的含义，与"自首"有所不同。"自首"，是指已知他人将要告发，减二等治罪；"觉举"既然没有这层含义，只要是在事发之前自己主动说出，都能免除其罪。

应当连坐的人，其中一人自己发觉主动举报，其余人也可以一并被原谅。

【疏】解释说：应当连坐的，是指长官以下、主典以上，以及检、勾官在同一案卷上一同签署的官员，其中一人觉举，其余的都可以得到原谅。检、勾官员如果举报的是稽延失误、以及事涉徇私的情况，曹司依法治罪。只要是公罪，没有徇私情弊，检、勾官员即使举报，彼此都没有罪责。

至于断罪出现失误错漏，已经执行判决的，不适用此律条。

【疏】解释说：断罪失误错漏已经执行判决的，是指死刑及笞刑、杖刑已经执行完毕，流刑已到配所服役完毕，徒刑已经服役完毕，这些都称为"已行"。官员即使自己发觉举报，也不在免罪之列，各依失入之法定罪，所以说"不适用此律条"。假如有人被冤枉判处徒刑二年，已服役一年，官员这时才自己发觉举报，那尚未服役的一年，可以按照举报免除；已服役的一年，按失入之法减三等，判杖八十之类。

至于官方文书拖延程限的，应当连坐的人，其中一人自己发觉主动举报，其余人也可以一并被原谅，但主典不能免罪；如果是主典自己举报，都减二等。

【疏】解释说："文书"，是指公案卷宗。小事限五日办完，中事限十日，大事限二十日，徒罪以上定案後限三十日，超过此限仍未办完，就称为"稽程"（延误程限）。官员自己发觉举报的，都可以完全免罪，只有主典不能免。如果主典自己举报，都减二等，是因为官司没有举报，所以长官以下都减二等；如果官员、主典一同签署举报的，官员都可以免罪，主典仍按减二等定罪。至于制敕，案卷完成之後颁下，各给抄

译写的期限："二百纸以下限二日，超过此数，每二百纸以下加一日，加得最多的不能超过五日。"注文说："对于赦书，纸数虽多，也不能超过三日。"这些抄写期限，既然说是案卷完成之後（才开始计算），依据令文："成制敕案，不另外给期限。"也就是说当天就要完成。违反令文规定的期限，都属于有稽延。稽延而自己举报的，与官方文书的处理办法相同，仍作为公罪，也按四等定罪判处，各以责任所在者为首犯；如果涉及徇私而故意稽延的，也按私罪之法处理。

问：公罪相互连坐，依等级论罪，一人发觉举报，其余人也可以一并被原谅。文书稽延既然属于公罪，勾官也应当连坐，勾、检官员举报之後，其余官员为什么还要治罪？

答：公罪失误错漏，事情可以追改，一人发觉举报，其余的也可以一并原谅。至于办事拖延滞留，与失误错漏的情况不同，是勾官纠查出来的，所以不能免罪。

42. 共犯罪造意为首

凡共同犯罪的，以最初起意谋划的人为首犯，随从的人减一等；如果是家人共同犯罪，只治罪尊长；（依法不应治罪的，就归罪于其次一等的尊长。尊长，是指男性尊长。）

【疏】解释说："共犯罪者"，是指两人以上共同犯罪，以最先起意者为首犯，其余的都作从犯。家人共犯，是指祖、父、伯、叔、子、孙、弟、侄共同犯罪，只有同居的尊长单独治罪，卑幼无罪。

【疏】解释说："依法不应治罪"，是指年满八十以上、十岁以下以及重病残疾的人。归罪于其次一等尊长，假如尊长与卑幼共同犯罪，尊长因年老、疾病依律不予治罪，就以共犯中次一等的尊长承担罪责，这就叫"归罪于其次尊长"。尊长指男性，假如是妇人尊长，与男性卑幼一同犯罪，即使是妇人起意，仍旧以男性单独治罪。

侵害损害他人的，按照普通人首从之法论处。

【疏】解释说：侵，是指盗窃财物；损，是指殴打杀伤之类。假如父子全家一同犯罪，都依照普通人首从之法处理，因为是侵害损害了他人，所以不单独治罪尊长。

至于共同侵犯监临主守之财物而犯罪的，即使是他人起意，仍以监临主守之人为首犯，普通人按常从犯论处。

【疏】解释说："监临主守"，具体见後面的解释。假如是外人起意，与左藏（府库名）的官司、主典共同盗窃库中绢五疋，虽然是外人起意，仍以监守之人为首犯，判徒二年；外人依照常人盗窃从犯之法，应判杖一百。

43. 共犯罪本罪别

凡共同犯罪而本罪各不相同的，虽然因彼此关系而定首从，各人的罪责仍各依本律的首从规定论处。

【疏】解释说：是指五服之内的亲属，与他人共同殴打、告发自己的亲属，以及侵夺盗窃财物，虽然是共同犯罪，但本来的罪名各自不同。假如甲拉拢外人乙一同殴打自己的兄长，甲是首犯，应判徒二年半；乙作为普通斗殴的从犯，又没有动手，再减一等，应判笞二十。又如卑幼纠集他人盗窃自己家中财物十疋，卑幼是首犯，应判笞三十；他人作从犯，应判徒一年，又比照普通盗窃再减一等，仍判杖一百。这就是"因彼此关系而定首从，各人的罪责仍各依本律的首从规定论处"。这类例子很多，不能一一列举，凡是因彼此关系而定首从、但本罪各不相同的，都依此类推。

如果本条律文说"皆"字的，罪责不分首从；不说"皆"字的，依照首从之法处理。

【疏】解释说：按《贼盗律》："谋杀期亲尊长、外祖父母的，皆斩。"像这类，本条律文说"皆"字，罪责不分首从。不说"皆"字的，依首从之法定罪。又，《贼盗律》说："谋杀人的，判徒三年。"

译假如两人共同谋划杀人，尚未实行事情就败露了，起意的人是首犯，判徒三年；从犯判徒二年半。像这类，不说"皆"字的，依照首从之法处理。

至于强盗、奸淫、掠人为奴婢、犯阑入之罪、以及逃亡和私自越过关卡栈道垣墙篱笆的，也不分首从。

【疏】解释说：强盗之人，各自施展威力；奸淫之人，是本人亲自所犯，不分首从。掠人为奴婢的，道理与强盗相同。阑入者，是指擅自闯入宫殿及应当禁止进入的场所，各人都是亲自所犯，也不分首从。逃亡者，假使十人一同应征，各人自身都缺失了应尽的职事。私度者，是指没有过所（通行证）而从关门私自通过。越度者，是指不经过关门而越过。关，是指检查判验的场所；栈，是指壕堑栅栏之处；垣，是指宫殿及官府衙署的围墙；篱，是指不筑墙垣、只用篱笆作为屏障的地方。从"强盗"以下，都按各人亲自所犯定罪，所以说"也不分首从"。

44. 共犯罪有逃亡

凡共同犯罪而有人逃亡，被抓获的人声称逃亡者是首犯，又没有其他证据佐证，就先按从犯之罪判决；

【疏】解释说：假如甲乙二人，共同诈骗取得财物，应判徒一年，甲实际是首犯，被抓获，乙本是从犯，就此逃亡，甲被审问，声称乙是首犯，又没有其他证据佐证，就必须先判甲为从犯，判杖一百。这就叫"先按从犯之罪判决"。

之後抓获了逃亡者，声称之前被判的人是首犯，审问核实确实如此的，仍依首犯论罪，并将前罪计入折抵後来所判之数，

【疏】解释说：之後抓获乙，声称甲是首犯，审问甲，甲承认属实，就仍依首犯治罪，判徒一年。甲是平民，之前已被判决杖一百，就须用杖、笞折抵赎金，按此折抵减去徒刑年限：一年徒刑赎铜二十斤，一百杖赎铜十斤，用十斤铜的杖刑折抵，可减半年徒罪，剩馀徒刑半年，依法配役。甲如果是单丁（家中独子），之前已判杖一百，如今既然应判徒一年，应判杖一百二十，就需再判二十杖，将之前的杖刑一并计入折抵後来所判之数。

问：有甲乙二人犯盗窃罪，按罪应判流刑，甲本是起意者，乙是随从者，然而乙事发後逃亡，甲于是声称乙是首犯，官司判甲为从犯，判处徒三年，已经服役完毕，之後才抓获乙，甲承认自己是首犯，而甲又是平民（白丁），应当如何处置？

答："流刑折合徒刑四年"，又说："从徒刑折入流刑，比照徒一年为超出部分；累计徒刑流刑应服役的，不得超过四年。"此人虽然曾经欺骗官司，也不应再判处流刑，只应判徒一年。如果所犯的是加役流，本应服役三年，即使三年已经服役完毕，仍须重新流配远方，这就是"计入折抵前罪"，在配所折算充抵居作。

如果之前已经缴纳赎金之物，之後应当返还的，就予以返还。

【疏】解释说：假设甲有九品官职，犯徒一年，先前诈称是从犯，之前判处杖一百，徵收铜十斤，如今依首犯论罪，判处徒一年，用九品这一官职正好抵徒罪，之前徵收的十斤铜就应当返还，这就叫"之前已经缴纳赎金之物，之後应当返还的，就予以返还"。

至于增减他人罪责，导致处罚令有轻重出入的（判官之罪），也按此律处理；

【疏】解释说：这是设想判官的罪责。增加他人罪责的情况：有人犯徒一年，只有九品这一个官职，官司增加其罪为徒二年，用官职抵徒一年，剩馀徒刑折为赎罪，之後重新审查，只应判徒一年，之前多徵收的一年赎金就应当追回返还。减轻他人罪责的情况：如果有一人身兼两个职务，都在九品以上，犯徒二年，官司减为一年半，用一个官职抵徒一年，剩馀半年，用官职抵不完，赎铜十斤，後来查出之前的失误，改用两个官

译职抵徒二年，之前缴纳的半年赎金也应当归还本人。又有平民犯徒三年，官司判徒一年，服役完毕後事发，须再判徒二年，之前的一年已服役完毕，此後再配徒二年之类。

如果冤枉判处他人徒刑年限的，就折算成佣工之资，用以折抵其应缴纳的课役及赎金；（每冤枉一年，折抵两年；即使不满一年，服役超过五十日的，折抵一年。如果当年没有课役的，折抵来年。如果有兵役的，折抵兵役的日子。）

【疏】解释说：说"冤枉判处徒刑年限"，未必都是本无罪，只是不应服徒役而被判服徒役，就是冤枉判处徒刑年限。如果是整年被冤枉判处的，子注中已有明文规定。如果不满五十日的服役，就按冤枉的服役天数折算：二十日以下，各按天数折抵丁役佣资；如果冤枉服役三十五日，就一并折抵调（赋税），不满五十日的，不再折抵。至于折抵赎金，假如是七品以上官员之子，被冤枉判徒一年，就用服役之身的佣资，折抵其应缴的赎金。折算佣资抵铜，如果抵不完，再徵收其馀赎金；或者铜数已经抵完，仍有剩馀佣资的，也不再计入。如果本有课役，依上述办法折抵。判官所应承担的罪责，自然依照故意或过失之法处理。又有中男（十六岁以上应赎罪的）犯杖一百，官司判处徒一年，也用服役的天数折算佣资，折抵充作赎金。折抵尽与不尽，都依照上述处理办法。

【疏】解释说：冤枉判处徒刑一年，可折抵两年课役。如果冤枉判处三年，可折抵六年课役。虽然不满一年，服役超过五十日的，也折抵一年，这是依据令文："服丁役五十日的，当年课税、徭役都予以免除。"所以服役五十日的，可折抵一年。至于所说折抵一年、两年的，都以三百六十日为一年计算。

【疏】解释说：被冤枉判处徒刑的那一年，如果遇上恩赦而免除课役，或遭遇水旱灾害而没有课役的，（允许折抵来年。如果有兵役的，折抵上番服役之日，如果冤枉一年，也可折抵两年番役。）

问：律文说折抵来年，倘若来年也遇到旱涝灾害或又遇恩赦而没有课役的，可以再折抵之後的来年吗？

答：律文说"当年没有课役的，折抵来年"，律条体恤冤枉判处徒役者，允许折抵来年的课税输纳。既然来年也没有课役，那么再往後的一年也是"来年"。年份与课役是相互依存的，本意就是要为此作出折算抵消。如果普遍蒙受恩赦，或遭遇霜旱灾害，依令课役一并免除，岂能就此计为已折抵之年？也如同已经服役、已经缴纳的，允许折抵来年课役。後年若还没有课役，就再折抵有课役的一年。这个道理是一样的，不应另生歧议。

至于本应判徒刑，已经执行杖刑、笞刑的，就用杖刑、笞刑折抵的赎金数，相应减去徒刑年限。

【疏】解释说：假设本应判徒一年，官司却判决杖一百，判决执行完毕後事情败露，仍须改判徒刑。之前已执行的杖一百不能追改，按徒一年赎铜二十斤折算，也就是十八日徒刑折抵铜一斤，比照笞十折算。之前判决的一百杖，总共可折减徒刑一百八十日，也就相当于铜十斤，折抵徒刑半年。如果一年徒罪已经用笞五十抵偿，就用五斤铜，减去徒役九十日；减除以外剩馀的徒刑，各依规定配役。

●卷六 名例（13条）

45. 二罪从重

凡两项以上的罪同时被揭发的，按较重的罪论处；（是指不应累加的情况，只需分别列明各罪的情状，不把轻罪累加到重罪之上。如果重罪应当赎罪，轻罪应当居作、官当的，就以居作、官当为重。）

【疏】解释说：假如甲担任九品一官，犯盗窃绢五疋，应判徒一年；又私藏长矛一支，应判徒一年半；又因过失打断他人两