卷四　法律

译卷四 法律

论邦国交际公法学

佚名附

昔日匈牙利的英雄盖沙士，曾怀有雄心壮志，想要挽救已经衰败的国家命运。等到事情败露，他逃往土耳其。俄国沙皇尼古拉认为他破坏了欧洲的和平局面，打算拘捕他，并施加刑罚。美国政治家乃尔也儿委不士把儿毅然宣称：“君主专制虽然施加压力，终究不如公法的威力大。在国家交往中，公法才是准则。况且俄国沙皇既然订立盟约，声称与文明各国共同遵守万国交际公法的道义。如今如果逮捕匈牙利国民并杀害他们，俄国沙皇难道知道这是违背公法道义吗？天下众目睽睽，各国应当有人指责俄国沙皇的行为。”这些正义的言论，足以震动各国之间。俄国沙皇感到畏惧退缩，于是再也不敢对匈牙利人施加刑罚了。

从前中日冲突之初，日本浪速号战舰在朝鲜海域击沉了英国商船高升号。英国舆论沸腾，认为应当要求日本赔偿，而英国政府曾告知日本驻英公使，事态非常严重，将引发纷争。在这个时候，公法学家和兰得氏曾写文章寄给《泰晤士报》说：“高升号轮船搭载中国士兵前往朝鲜，此时虽然还没有宣战的布告，但从实际情况来看，战争已经开始了。所以日本战舰有责问的权利，高升号轮船不遵守公法，将其击沉，是理所当然的。所以从公法学的角度来看，日本的一举一动确实无可指责。”于是纷纷的舆论一时平息。这些都是公法的议论，所以能够抑制暴君的虐待，制约无知的民众，也可以看出它的力量非常巨大。

那么，所谓的邦国交际公法，创始于何时呢？回答说：在七世纪初，文明逐渐兴起，基督教士首先倡导人类同胞的宗旨，而方直衡平用来探讨罗马法的意义。所以沙黎景、自里、我罗士亚等诸家，斟酌真理和义例，于是确立了万国公法的基础。从此以后，星移物换，有时进行改革修补，直到今天，成为各国的准则。虽然不像一国法律那样可以直接执行刑罚，但天下都将其视为重大的法律。如果有一国违背公法行事，那么各国将鸣鼓而攻之。现在称公法为空文的人，大概是疯子的言论罢了。然而时人动不动就说万国公法原本只施行于信奉基督教的国家，不信奉基督教的国家就不能随意施行。唉！这是多么荒谬啊？况且邦国交际公法，其章程条例本来不是国家所制定的，而其言论则是理法。理法千年不变，那么公法的道理哪里不能施行呢？只是国家有文明与野蛮的区别，这公法既然是文明的理法，那么想要施行于蛮荒之国，就困难了。不是不能施行，而是不能施行。譬如北道的极远之地，南岛的边缘，已经属于我国领土，然而民智未开，就不能一律在此等土著部落施行法律。这是因为国家不是不想一律施行法律，而是实在有所不能。所以如果认为公法是具文不值得学习，那就是自己贬低自己而进入蛮荒之境了。虽然如此，所谓的基督教国家，也往往有不允许公法施行于异教国家而安然不顾的，意图虽然是趁彼等野蛮为奇货可居，以逞其私欲所致，而其作为借口的，则说彼等蛮荒不可施行公法的道义。所以说信奉基督教的国家才能施行所言，未必符合事实，也不过是借以区别文明与野蛮的言语罢了。然而异教国家之所以往往被欧洲压抑而受屈辱，实在是由于不通邦国交际公法的大义。世人看待邦国交际公法不很重大，往往忽视，岂不可叹吗？这是我们应当急切研究此学，而不能自己停止的原因。

交涉学

佚名

数十年来主持清议，相互勉励以忠义奋发的人，不说“用夏变夷”，就说“闭关谢使”，并且动不动以“本朝海禁之开”相互诟骂。唉！这是什么话呢？国家立于地球之上，必定想要孤立而独立，不仅现在不能，而且古代也没有这种道理。公法家也说：从古以来没有独立的国家。那些守旧的人，事事用古制来约束，哪里知道《周礼》中掌管邦交事务，如怀方氏、合方氏、形方氏以及大行人所职，以及《春秋》中的会盟宴享，礼仪条例森严，究竟是为了什么？孔子说为命之要，从草创到润色，慎重周详，远超常格；而左氏说各国交涉的适宜，隐推郑侨为最。所以国家虽小，而能长久维持于强大之间。至于《公羊》内外夷夏之说，随时变迁，期望拨乱世，反之正，所以《公羊》是公法家的言论，而左氏是其条例约章。《公羊》改制之书，为今学派；左胪列故实，为古学派。明白其派别矛盾之见，自然融合。必定说左氏是刘歆伪撰之书，似乎不必。现在各国环峙，兵戎玉帛杂沓，五明明一《春秋》之局。儒者拘泥于故常，耳目所触动，致惊疑甚至芥豆之微，酿成大变，贻朝廷宵衣旰食之忧，官吏也瞠目咋舌。

译（前文省略），计策无处施展。我私下奇怪，平时著述《周礼》《春秋》一家之言，堆积成篇，等到要求他们拿出通晓经书、应用于实际的成效时，却茫然不知所措。学术的弊病，体现在人才身上，实在令人叹息！我曾阅览《三洲游记》等书，凡是红种人、黑种人这一类，一见到黄种人、白种人，就言语含糊不清，狐疑不定，左顾右盼。他们原本处于教化未能到达的地区，难怪如此。现在试问澳洲、斐济、美洲的土著居民，还剩下十分之二三吗？那些幸存下来的，还能不改变旧有的轨迹吗？为什么堂堂中国在所有外交事务上，却充耳不闻？其中有一两个人讲求平息战争、结交友好的适宜做法，反而给那些人提供了攻击的目标。唉！这难道不令人痛心吗？现在不通晓国际公法和律例学问，主要有两大弊病：一是像从前那样歧视外国人的弊端；二是动不动就被西方人恫吓。凡是章程条约，事事给予对方便利。比如西方国家的税则，对出口税轻，对进口税重，有值百抽二十的，有值百抽四五十的，有值百抽百的。轻重之间，颇含权衡之意。中国不通晓西方方法，在商议进口税之初，凡是洋人日常用品大多予以豁免，见《英通商章程》第二条，其余仅值百抽五，或二两五钱不等，遗留错误至今，几乎成为不可更改的铁案。现在李中堂提议增加税则，未获各国允许。至于商人居住在哪个国家、哪个地方，就受该地官吏的治理。这是地球万国通行的公法，公法规定凡疆域内的产业、植物、动物、居民，无论是生于这片土地的还是从外来的，按理都应当归地方律法管辖。中国不通晓律例，允许洋人按洋法治理，华人按华法治理，有时华人和洋人同犯一罪，而华人受重罚，洋人受轻罚，已经感到不平。西方律法虽然没有人命抵偿的条例，同治年间汉阳百姓彭尚会被洋人炉礼士枪杀，明显是故意杀人，而领事多方狡辩推脱，仅罚款四百元。然而南汇百姓张溎金用刀杀死法国巡捕巴陇，与前案相同，而按华法论处，就要判处斩首。况且各国领事对于案情稍重的，就以送往西贡、澳门审讯为借口，而华人无论何省何县，立刻可以定罪。《诗经》说：“不平叫什么呢？丧乱弘多。”说的就是这种情况。至于外交必须明确边界事务，更是《周礼·职方》的遗意。然而从前俄国人来索取旧地，而黑龙江以南、乌苏里河以东的勘界一错，国土缩减数千里，甚至胁迫我国属国，移动我国界碑而不觉察。难道古人仕途与学问相关的道理，就忍心如此吗？我们中国之所以领先于万邦，是因为纲常名教的严格。然而仅仅拿着纲常名教来傲视外人，“说你们没有君臣，没有父子”，那么试问数十年来逞怒攻击教堂的事件，层出不穷，其中固然多有会匪煽动，而士大夫以流言蜚语构陷成仇的，也常常如此。孔子说：“一时的愤怒，忘记自身甚至牵连亲人。”以此而言，君父何在？好啊！日本人所著《海防臆测》说：“我国知道防范异教诱骗民众的危害，却不知道防备枪炮舟舰武力攻击的祸患。”又说：“近代西方吞并国家大多靠武力而非宗教，国俗极其愚蠢愚昧的，已被他们兼并，幸存下来的智慧思虑、防备严密，不能靠异教迷惑而夺取。”这话真奇特！距今将近六十年，而深知灼见如此。那么现在的君子，与其抒发孤愤，挥舞空拳，给君父带来羞辱，不如讲求外交应对的适宜方法，在宴席间化解冲突，使君父享受无穷的利益。孰先孰后，孰顺孰逆？一定有人能辨别清楚。

译问：万国公法，虽然是西方人阐述人性天理的书，但弱肉强食，古今都是一样的。比如英国使印度化为废墟，俄国消灭波兰，日本夺取琉球、扰乱朝鲜，这些都是凭借权势，而不是依据人性天理。那么，公法真的可以依赖吗？回答说：公法家的言论，大多来自西方平民或地位较低的士人，凭空谈论以确立基于人性的法律，后来执政者逐渐采纳使用，于是律法就成为专门的学科。荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎；德国的莱布尼茨、普芬道夫；美国的托利、惠顿；英国的菲力摩、巴德，是最著名的专家。虽然万事万物变化纷繁复杂，不能强迫人人都必须遵从，但他们阐明了天然的道理，制定了律法精神的源头，国家与君主为何相互隶属，宗教与政治为何相互关联，管理人物为何区分内外，管辖河海为何判定公私，以及通商、获取土地的章程，派遣使节、和战的关键，贩卖黑奴被五洲严禁，惩治海盗是万国的公权，这些论述曲折详尽，大有成就《春秋》大义而使乱臣贼子畏惧的意味。近百年来，依靠它来调解争端、平息战争灾祸、保存弱小、安定倾危的，大概有数十上百件事，这正是《春秋》学派应当阐明公法的原因吧？

问您用公法来贯通《春秋》，恐怕太过僭越了吧？回答说：《春秋》是素王改制之书，上本于天道，中用王法，下理顺人情，治理贯通三统，礼制保留四代。如今环球各国分散没有纲纪，从前罗马教皇雄视欧洲，各国确立君主、施行行政，都必须禀报命令后才能执行。后来各国日益精通格致之学而致富强，而教皇依然沿袭旧路，其权力逐渐衰落，很像中国周朝衰微时的局面。现在罗马故都已被意大利吞并，英、俄、法、德轮流主持盟约，起初并没有一个国家统一摄政欧洲，像从前罗马的情形。公法家用空泛的道理来维系，颇有称天而治的意思。古人说《春秋》是圣人的刑书，又说《春秋》是正名的书。温城的董君则认为它是礼义的大宗，我认为如果能本着《春秋》的意思来治理公法之学，一定有比惠顿等人更精深的见解，孔教的真正流派或许就能显明于世。为什么呢？素王改制，垂范世间的公心，经权互用，不会因为古今中外而有隔阂。

问西方设立公法律例，在古代有证据吗？回答说：《汉书·艺文志》说：“法家流出于理官，信赏必罚，用来辅助礼制。”又说：“名家流出于礼官。”孔子说：“必定要正名啊！”现在公法家的言论，凡是国家的建立，必须由各国公认才称为国家，否则称为盗贼。比如美国自主，巴西改君主制为民主制，都是过了很久才被各国公认，这是名家的说法。其律法的权力不在君主宰相而在律师，就像孟子所说的“皋陶担任狱官，即使是舜也不能稍微假借权力”。查《曲台记》有“大士职”的注释说：“殷代的制度”，而《左传》中坐狱的法律也有“大士”，与现在西方的审判堂相合，可见古代虽然没有聘请律师的文字记载，但“王制刑人与众弃”的意思相同。这是法家的精义。汉代制度规定通晓律法的人可以试任官吏，为何对西方人却怀疑呢？现在如果算学、光学、重学、地学、动物学等诸子学说相互印证，如果法律是交涉的要义，却说与我们圣人的道理没有契合之处，我不相信。

问条约章程用洋法治洋人，用华法治华人，想要变通它，策略在哪里？回答说：在于设立中西条例馆，斟酌律法精神，逐渐调和使之公平。税务司赫德说华洋案件应当制定通行的审讯方法，通行的罪名，才能长久没有弊端。薛叔耘也说：应当参用中西律例，详细斟酌核实，如果还不能实行，即使专用洋法也可以。为什么呢？华洋交涉的事情本来与中国自治的法律不同，用洋法治华人，是为了让华人避重就轻；用洋法治洋人，是为了让洋人难以逃脱法网。我认为无论中西律例，紧急的是开设条例馆，设立治律科。日本维新以来，在大学中设立文科，让诸生研究律例，一经考录，充任律师，在门上挂牌说“代言事务人”。因此遇到与西方人交涉的案件，常常能援引东西律例，争辩不休，所以近来美国与日本订约，允许恢复其自主权。中国仅这一件事，长期失去自主权而不能恢复，何况其他呢？唉！现在中国人去泰西学习律法，考授律师的，如英国、法国、美国，都有，但一回到中国就无用，这真是令人浩叹。即使同文馆总教习丁韪良，也是著名的法家，他所翻译的书，多是法家言论，如《法国律例》等书。所以条例馆的开设，律法科的设立，不是没有教习的人，不是没有玩味思索的书，在于当事者主持罢了。查泰西律例多沿袭拿破仑改政的痕迹，拿破仑雄武冠世，为欧洲造成极大的乱象，也为欧洲开辟极大的治机，结局虽然与吴王夫差相同，但人心思念，不因为威猛掩盖其政绩，也是他的律例便民的缘故。又查美国总统起家于法律界的，十居五六，西方人重视法律就是这样。

论日本制定宪

译法来

译日本人伊藤博文附记

我曾是国家学会的会员，未能与各位在同一个大厅里会谈，常常引以为憾。如今我辞官闲居，得以在此与各位相会，并且询问我制定宪法的原因，然而这其中的是非曲直，不是一夕之间的谈话所能穷尽的。于是我就把昔日发布宪法的情形，详细地讲述出来。在明治维新之前，我国没有一个人倡导宪法政治，又怎么知道宪法政治是什么东西呢？当时以博学著称的人，我曾读过他们的奏议，也没有见到他们纵论及此，那么可知在维新之前，是没有持这种论点的人的。考察当时的情势，只是说振兴王政而恢复古制罢了，然而要兴复王政，应该采用什么样的政体，也是一无所知。如果一旦兴复王政、恢复古制，那么当时所实行的封建政治就不能不废除。到了庆应末年，国内多事，朝廷内外聚众争辩，于是才开始有废除幕府的说法。然而这种论调难以实行，各藩互相观望而不敢发声，有的主张锁国，有的主张攘夷，有的说尊王，有的说复古，全国动荡不安，议论沸腾。各藩共同逼迫将军将大政归还给朝廷。三年冬天，将军于是辞职奉还大政，然而其大权仍然在幕府手中。因为自从政权归于武家以来已经几百年了，积威所束缚，牢不可破。于是发生了伏见地方的战役，时势如此，来不及考虑制定宪法、实行政治的事情。幕府分封诸侯三百个，而谈论时务的大多是各藩的士族。如果幕府将大政奉还给王室，恢复王政的旧制，废除封建制度，那就是这些士族等为其主家谋划不忠了，所以隐忍不敢变更，实在是出于不得已。然而时势的变化至此已经到了极点。王室一旦收揽政权，于是召集各藩的旧侯伯到京都，咨询新政，萨摩、长州为首，土佐、肥后两藩紧随其后，这四藩为天下之先，万事都举动了。各藩追随风向，于是纠集公卿诸侯及各藩士族中的杰出者，谈论政务，称为公议。四年改元为明治。前将军退居江户，即现在的东京。在这个时候，东北地区还没有完全平定，虽然名义上说是王政复古，实际上朝廷没有一寸土地，所以势力微弱，无可奈何。当时我在兵库，因为开埠的缘故，曾在此任职。我曾担任兵库知县，木户公从京都来到，私下对我说：“王室恢复政权但税收很少，万事尚未举，听说岛津侯将向朝廷献粮十万石，毛利侯”即木户等人的旧藩主，也献出近来所侵占的石州滨田及丰前的一部分，大约十四五万石的土地。王政虽然已经维新，财力不足，怎么能与外国交往呢？所以朝廷应该先收揽兵权和财政。然而风气尚未开通，不能突然谈到这些。木户公回到京城后，过了很久，他回到家乡，拜见藩侯，劝说将封土归还给朝廷。藩侯赞许，并且告诫说应该慎重处事。这时播州姬路城主酒井直之助上书说：“王政既然已经复古，而诸侯仍然私有土地，百姓非常不满，请求奉还藩籍。”我也建议说：“从兵库到京都，应该迅速废除封建。”说：“应该兴办学校，教育国民。”说：“朝廷应该收揽兵权。”然而议论不易实行。不久萨摩、长州、土佐、肥后四藩上奏奉还封土的提议，各藩也效仿他们，朝廷嘉许采纳。因为各藩士族乃心王室，热爱国家的念头深厚，才达到这一步。朝廷于是让旧各藩侯伯暂任知藩事，以安定民心。四年才解除知藩事的职务，而改为郡县制度，以至于有今天。封建制度的废除，实在是今日制定宪法、实行政治的基础。日本废除封建制度，实在是地球史册中罕见的盛事。考察东西各国史册，凡是废除封建而设立郡县，不免流血暴骨的惨状，逐渐积累才能成功。所以封建虽然废除，而权柄移于国家，侯伯仍然拥有旧土，以收取其利权，列国援引作为例子，现在如西洋诸国贵族就是这样。我们各藩侯伯则不敢私有尺寸土地，全部奉还给朝廷，其高义廉洁，确实足以夸耀万邦，这是由国人志气高洁所致，也是由皇恩广布，才能培养此心。王政也复古，所以综理万事，一以至公为标准。又有派遣使节到欧洲的提议，所以岩仓公为全权公使，大久保、户木两公世以西乡隆盛、大久保利通、户木孝允为维新之三杰。如今都去世了，以及我以下数人跟随。各省也派人随行。然而当时通晓西学者没有像今天这样兴盛，所以派遣使臣也多蹈架空之习。虽然想要与列国重新订立条约，裁撤治外法权，然而谈何容易？当时使节既出外，而在内则有左院右院正院等大政大臣，在正院总揽万事，左院议立法，右院掌行政之法。六年，在左院稽查议会典例。恰逢征韩之论纷起，等到派遣到欧洲的使节归来，谈论西方事务，罢征韩之论，所以主持此论者多挂冠而去。西乡隆盛实在主倡此论，于是我被拜为参议，始入内阁。七年正月十八日，岛副伯、后藤伯、板垣伯等连名

译设立民选议院，各种事务的议论纷纷扰扰。然而这份奏折也没有提及制定怎样的宪法然后召开集会商议，只是以开设议会为宗旨罢了。在这个时候，发生了佐贺之乱，又有台湾战役，变故层出不穷。等到台湾战事平定，才逐渐着手整顿内政。明治八年一月，参议兼内务卿大久保利通想要起用木户孝允进入内阁。此前木户因台湾战事意见不合而离职，此时大隈重信也来相会，这就是所谓的大会议。四人携手返回京城，木户和板垣也担任参议，再次审查宪法典例，我也参与其中。然而这件事体重大，于是又设置元老院、大审院，并开设地方官议会，以通达民情为主要目的。明治九年，元老院审查宪法典例。随后发生了西南战争，政府仓促慌乱，无暇审查。等到战乱平定，才开始有整顿内政的事情，而内政也逐渐有了进展。

译然而内乱平定之后，国家开支巨大，国库货币价格大幅波动，政务艰难窘迫，困苦难以言表。在这个时候，当今皇上商议开设国会，有志之士纷纷追随，在土佐设立志馆，讲授讨论政治学。于是谈论政治学问的人逐渐增多，但没听说有能通晓宪法原理的人。明治十四年，大隈伯爵建议应当效仿英国的风气，但并未说明制定怎样的宪法。这一年十月十二日，皇上颁布谕旨，宣布将施行宪法政治。当时我确实辅佐皇上的谋略，但考虑到日本的国体，这绝不是寻常变法可以比拟的。我奉命前往欧洲考察宪法事务，私下认为可以采纳各国宪法作为行政的根本。却不知外国宪法本来就有多种差异，形式面貌、习俗风尚各不相同，那么欧洲所实行的未必适合日本的习俗。我在这件事上费尽心思很久了。虽然如此，既然称为宪法，就必然含有参入民权的意思。日本历年的政治法律，果真允许参入民权的意思与否，我实在茫然不知所措，只担心辜负皇上所寄托的重任。于是率领七八名属官到欧洲，首先拜访那些精通此学的大学者，请求他们的指教。现在回想起来，其中有些类似儿戏，反而让人觉得可笑。但在当时确实很少有人能知晓宪法的原理。我在德国向我那也士多请教，又在奥地利向斯大因请教，但他们所说的各有可取与不可取之处，言论并不一致。我静静聆听他们的说法，心里暗自思考采纳。随后命令各位随员分别游历欧洲各国，考察各国行政的得失。我则亲自抵达英国、俄国等国。在这个时候，才开始通晓宪法政治。于是知道美国是最早制定宪法的国家，波美儿吨等人颇费苦心深思，终于成功奏效。大概立法的情形，如果不采用共和政治就不行了。所以以共和政治确立为该国的制度，像日本则必须以君主政治作为制度。为什么呢？封建制度一旦废除，就只剩下君与臣存在了。所以依据日本的国体，又参考当时的情势，不敢侵犯君权，又能参入民权，这是关键所在。我国宪法的用意实在就在这里。随后考察事务完毕，于明治十六年九月返回国内。当时大久保、木户各位公卿早已去世，岩仓公也新近逝世，我心里茫然失去依靠。制定宪法、开创议会的重任，确实落在我的肩上。到十七年春天，于是起草并多次修改宪法条例，到二十一年春天才定稿，于是呈奏皇上知晓。于是开设枢密院，下诏咨询，终于在二十二年二月纪元节，宣布新制定的宪法。这就是我国改制宪法的来历。

英美增添公法记

无名氏附

美国南洋之外，与英国东印度交界的地方，有一个小民主国，名叫委奈瑞辣，以前属于西班牙。去年英美两国在这里争夺划分地界，至今没有确定。现在美国朝廷布告天下说：“美国已经得到委奈瑞辣，君臣公允。”美国朝廷的意见认为：“委奈瑞辣朝廷与英国朝廷划分地界的条约，必须不违背英美所立的条约。”一、派遣全权大臣立即前往确定英国佳亚拿和委奈瑞辣民主国的地界；二、美国派遣的全权大臣两名，由其按察衙门公选；英国全权大臣两名，由英国按察衙门公选；而委奈瑞辣国的全权大臣一名，则由英美四位大臣共同推选。会商已经三个月，仍未得到彼此公允，于是请求瑞典、挪威两国国王再选委奈瑞辣国全权大臣为总统，而这两国的人员可由其按察班中选出。三、所派的五位全权大臣会同探查地界，仔细辨别昔日英国佳亚拿与西班牙分界的旧迹，属于英国还是西班牙，然后判断其属于委奈瑞辣国还是属于佳亚拿。四、为了判断此事，各位全权大臣考查完备证据，应当合乎万国公法；如果公法中没有规定的，也可以公议决定，并另外订立三条公例作为这些大臣所遵守的：一、有物业被人占据五十年而不能记起，就成为占据者的物业；二、所派全权大臣可以认真从权处理各事，如果合乎万国公法且不违背第一条条例，就可以施行；三、如果查明确有土地属于这个国家，却被那个国家的人居住，应当考虑公义而判决。又砵地磨报加按语说：“这件事与数礼拜前英国侯爵沙士勃雷所说的不同。以前听说英国与委奈瑞辣国立约，现在却是美国与其立约，委奈瑞辣朝廷似乎落入柯利弭君的牢笼，才导致这样的交割。”数十年前委奈瑞辣国与英国有遗言，曾经请求美国区处，那时委奈瑞辣国所求无厌，竟然想把衣士高报河和阿连那高河交界的地方全部划归委奈瑞辣国，而英国也要求划界，所求有限，所争辩的不过是西边地方已经被英民侨居的。此次美国宣布的条约，将争辩的地方全部划分，只限于三条条例，无非是想把英民所居住的地方划归英国，因为英民建埠不止五十年了。第二条条例说：“如果合乎万国公法且不违背第一条条例就可以施行。”第三条条例说：这个国家的土地被那个国家的人居住，只实行设法公夺，可知英人所居住的地方，已经超过五十年之久，又不是委奈瑞辣国的边界

译如果内地的土地，就必定毫无疑问地成为英国人的所有物了。而法国、美国这两个国家，难道不后悔被英国人欺骗吗？这就是美国报纸之所以说：虽然遭受了损失，但也务必希望各国之间有着绝对不能相互屈从的事情。如果按照这种方法来施行，那么英国遭受损失而天下人享受其福泽，这也是美国从中受益。英国人的心计真是巧妙啊！美国人的处境真是艰难啊！

译日本刑法志序

黄遵宪

外史氏说：“上古时代的刑法简约，后世的刑法繁杂。上古时代用刑法来辅助道德，所以简约；后世把刑法当作道德本身，所以繁杂。中国的士大夫喜欢谈论古代的治理，看到古人画图像来示禁，刑罚搁置不用，便高傲地远望，慨叹羡慕黄帝、神农、虞舜、夏禹时代的盛世，想要挽回末世的习俗而趋向古风。他们重视道德，于是认为刑法卑下，卑下得不值得谈论。而西方论者，专门重视刑法，认为民智日益开启，各自思考如何保全自己的权利，那么诉讼案件不得不增多，法令不得不严密。他们崇尚刑法，把它作为治国保家的工具，尊崇它就像尊崇圣经贤传一样。同样的法律，而中西方的立论却背道而驰，以至于如此，这是因为一方探究其根本，一方考究其应用，所以不同。”我曾经考察中国的法律，魏晋比汉代严密，唐代又比魏晋严密，明代又比唐代严密，到了我们大清律例，又比明代严密。积累的时代越多，立法就越严密，事变的趋势，其中有不得不然的形势，即使是圣明的君主贤能的宰相，也不能不随着时代而增加完善。西方人所说的“民智越开启，国法越详细”，大概并非没有道理吧？我阅读历代史书，西域、北狄各传，常常称赞他们刑法简约，政令畅通，上下一心，我妄自推测现在的西方各国也应当是这样。后来我居住在日本，看到他们学习西方方法如此详细；后来我居住在美国，看到他们用法施政，甚至特别设立议律官，朝令夕改，随时颁布，其详细程度更加十倍百倍。这才感叹以前所见太浅薄了。西方一向重视法律，到法国拿破仑时代更加精密。他们用刑的宽严，各自随着本国风俗来制定法律，也没有太大差异。唯独有一本叫《治罪法》的书，从犯人的告发，罪案的搜查，法官的预审，法庭的公判，审院的上诉，其中逮捕的方法，监禁的方法，质讯的方法，保释的方法，以及被告辩护的方法，证人传问的方法，凡是所有诉讼关系的人、文书、对象，没有不有一定法律的。上面有所偏重，就分权给下面来减轻它；那边有所独轻，就设立限制在这里来加重它。务必使上下彼此权衡完全平衡，毫无轻重不均的弊端。窥探他们的意图，是想让天下没有冤民，朝廷没有滥刑。唉，可以说精密极了！我听说西方人喜欢谈论“权限”二字，现在阅读西方人的法律书籍，看到他们反复推演阐述，也不过是所谓的“权限”。人无论尊卑，事无论大小，都给予权力，使之不被压抑。又设立限制，使之不被放纵。全国上下，都共同受治于法律之中。所谓正名定分，平息争端消除祸患，全都通过法律来实行。观察欧美大小各国，无论是君主制、君民共主制。一言以蔽之，就是：“以法治国罢了。”如果不是举世崇尚，数百年来观摩研究，讨论修改，精密到如此程度，能够用它来治国吗？唉！这确实是古代先哲君王所预料不到的，也是后世法家所不能知道的。于是作《刑法志》。

日本交志后序

黄遵宪

外史氏说：西方各国互相往来，凡是这个国家的商民寄居在那个国家的，都归那个国家的地方官管辖，他们的领事官不过是约束他们、照料他们罢了。唯独在亚洲处理事务，得以用本国法律审判本国人民，西方人称之为治外法权，意思是治理之地之外而有行使法律的权力。治外法权始于土耳其，当回教全盛时，向西消灭罗马，划定边境与欧洲人通商，只是因为厌恶外政纷乱，于是让各国理事自理本国人民，本来不是由威逼势力与之订立条约的，所以它的弊端还小。而今天治外法权的毒害竟然波及亚洲，我考察南京旧约，也不过说：设立领事官管理商贾事宜，与地方官公文往来罢了，未曾说犯事者归他们惩办。欧洲西方的人都知道治外法权是天下不均不平的政治，所以订立条约之初还不敢立刻施加于我们。等到戊午年与日本定约，于是波及我们，记载在盟府，直到今天横暴恣肆的状况令人不忍言说。当日本订立条约时，幕府官吏不熟悉外情，任其鼓弄，而美国公使作为定约稿，还谆谆告诫说：这治外法权，两国都有不便，而今天不能不这样，希望贵国几年后赶快修改它。后来岩仓、大久保出使，深知其弊端，急切商议修改，而其他国家都说日本法律不可治理外人，拖延直到今天。天下万国，无论强弱，无论大小，如果是自主国家，那么踏上我的土地，就应当遵守我的法令。现在竟然让十几个国家的法律，并行于开港市场的一隅之地，明明是我管辖的土地，却有化外之民，干犯禁令，甩手游走，这难道只是卧榻之侧容人鼾睡吗？条约的话说：领事与地方官会同公平讯断，无论是徇情偏纵，即使说执法如山。假如以外国人殴打杀害我国人民，各交付其国领事，那么英国法律禁狱三年，法国法律禁锢百日，罚款一百佛郎，美国法律徒刑八十日

译俄国法律判处徒刑一年，荷兰法律判处徒刑三十日，而我国若杀死外国人，则论罪抵命，并且还要赔偿金钱。同样的罪行却有不同的刑罚，这怎么能说是公平呢？假如又有华商和英商共同开设一个银场，负债巨大，关门停业，那位英商用一纸文书告知他的领事说：家产已经耗尽，他便置身事外，而华商却被关进监狱追讨债务，拖欠的债务甚至可能逮捕其妻子儿女及兄弟。同样的事情却有不同的处置，这又怎么能说是公平呢？既然已经允许他们不由地方官管辖，刑罚本来就有彼轻此重的分别，禁令又有彼无此有的差异，利益又有彼得此失的不同。那些外国人，便利到了极点，而我们那些不肖的奸民，违抗禁令贪图利益，企图逃脱刑罚，往往依附影射，假借外人的名义来遂行他们的欲望。那些寄居在南洋各岛的华人，不说是英国籍，就说是荷兰籍，这跟把鸟儿赶到丛莽中去有什么区别呢？这确实是我们极大的不便。不公不平的事情，积累的日子越多，那么我国百姓的怨恨愤怒就越深。自从通商以来三十多年，双方相互依存，但猜忌嫌隙并未消除，而士大夫和百姓谈论外事，往往瞪大眼睛裂开嘴，好像争着想要把刀刺进外国人的肚子里才痛快。这种心态，虽然是由于传教士的蛮横、鸦片毒害的深重，也未尝不是治外法权招致的。这也似乎不是外国人的利益所在。虽然如此，明知这样不便，现在想要改变它，那些外国人习惯于便利，拘泥于旧例，一定有所不愿意，况且因为各国人情、风俗、宗教、政治的不同，一旦强行让他们顺从我们，形势又非常困难。而现行的条约隐忍不改变，流毒之深，哪有穷尽的时候？我私下认为，今天的形势，不能强迫他们顺从我们，首先应当让我们自己顺从他们，将各国通行的法律，翻译采纳其书籍，另外设立一条关于诉讼交涉的规定。凡是他们以此施行，我们就以此回报，我们采纳他们的法律来治理我们的百姓，他们虽然蛮横恣意，哪里容得下他们插嘴？实行了一两年，他们一定会喧哗着认为不便，然后与他们共同商议，仿照理藩院处理蒙古各盟案件的办法，用圈禁、罚赎代替徒刑、流放、笞刑、杖刑，制定一个公共条例，彼此照办，或许差不多能有所成就吧？如果等到我国势力已经强大，那么仿照西方通行的例子，援引南京条约初立时的约定，让所有商民归地方官管辖，这就不必再说了。至于近日租界的案件，有华人与华人诉讼，那位领事也厚着脸皮，并坐在大堂上参与议论听断的；有开设赌馆，我们正严厉禁止，而租界却成为逃犯的聚集地，肆无忌惮的，这又是法外用法，权外纵权，是条约所未曾听说，章程所未能涵盖的。我们总理衙门与英法公使商议有洋泾滨设官章程十条，这都是由于地方官吏软弱瞻徇，好像把租界的地方人民，也与别国领事共同治理一样。我恐怕各国政府且没想到领事如此放纵，最紧急的事务尤其迫切，应当告知公使，传达给各国政府，扫除弊端并加以改革。

译掌故学

作者佚名

刑罚诉讼，是从哪里开始的？它发端于礼制，确立于律法，变通于告诫、劝谕和禁令。天地化生万物，有披毛的兽类、长羽毛的鸟类，以及人类。人类族群中，因此产生了争夺和杀害。兽类和鸟类无法自我治理，而人类能够自我治理，于是有了礼制，用来治理男女交往、饮食起居等事务。礼制所不能禁止的行为，就用诛杀、羞辱来威慑他们，所以有了刀锯、钻凿、枷锁、墨刑等种种刑具。大罪归入重名，小罪归入轻名，于是有了律法。律法，是礼制一旦确立后的宪章，但不能穷尽天下的所有事情，于是根据各种事务的名义和实际，比照类别依据义理，分条列为章程，曲折地制定号令。案件有疑问且证据不齐全时，依据礼制的精神，援引经义来判决；熟悉律法的官吏，依据个人的意志来施行，所以判例难免有出入。律法和判例都具备了，审理案件的官员、处理案件的吏员、研习律法的师生，都通晓礼制的根本，精通名物的治理，深谙律法的技艺，因此官吏没有贿赂枉法的行为，百姓没有冤屈诉讼的情况。

自秦汉以来，律学逐渐衰微，玩弄文字于刀笔吏之手，专断于崇尚武力的君主，这种苟且的治理不值得详述，请让我谈谈周代的礼制。司寇的职责，下达到府史、小吏等属官，他们进入官场大概没有不经过学习的。审理案件的官员，非常谨慎。从国家到都乡等基层，对轻罪系留、重罪囚禁，按时缓决，用圜土来治理懒惰的百姓，用肺石来传达冤情，用嘉石来平息纠纷，审理案件的地方整顿得井然有序。五刑所属的三千条罪名，上至下至各种罪行，推究父子之间的亲情，确立君臣之间的道义，权衡情理，讨论轻重的比例，谨慎地推测罪行的深浅，以此加以区别，竭尽聪明才智，表达忠诚仁爱，以此穷尽审理之道，公正听取诉讼的官员，由三公覆盖监督，参酌疑难案件，与众人共同商议，让平民共同知晓，让官吏共同参与，还有研习狱讼的师生。

大凡中国和西方的法律，不互相效法却相通。如今西方国家的审判官员，由民众选举，由国家选拔，没有不经过学习的。从藩部、内部、外部、民部的大臣，到捕律士，都以法学作为出仕的途径。从重囚到童子的案件，没有不高大宽敞的牢房，洁净的厨房浴室，精美的服饰饮食的。《四述奇说》记载香港的监狱说：楼房高四层，铁栅石墙，毡被木枕极其整洁，每天按时做工，劳累筋骨，活动血脉，以免积郁生病。罪行较轻的，每天早晨各自梳麻若干斤两，或编织麻毡若干尺寸，早饭后依次下楼，在院中各自移动石砧，举起铁砧，长一尺多，厚宽各六寸，九重二十斤，后来进入房中稍作休息读书，晚饭后一同进入一个院子，缓步排队半小时后睡觉。那些因故被禁锢数日的人，房间设有一个铁轴，让人用手转动，每天一万四千转，有表记录，不如数的就减少食物。女牢每人一间房，外面设有浴室，每天洗澡一次。监狱设有礼拜堂，七天礼拜一次，囚犯环绕站立听讲。有病馆安置病人，让医生掌管。法律极其严格，按时出入，各处都按顺序进行，路窄也鱼贯而行，不混乱次序。《四述奇说》记载威灵顿监狱说：凡是入狱的人，各自根据能力，从事一项技艺，如编织、缝纫、洗涤、书写、铁木瓦石，以及烹饪、音乐等，无不学习。笨拙无一能的人，也让他们撕扯麻布。住在第一层楼的，制作粗布以备做囚服、抹布等，编织擦鞋麻垫等，分置各间。第三层楼撕扯粗麻，以备编织之用。第四层楼居住妇女，负责针线活，以供各犯使用。凡是狱中之物，一切衣食器皿，都是囚犯制作的。凡是操作之时，与饮食休息之时相间，以调节劳逸。

《法国志》说法国监狱同法京狱房九所：一是拉和耳西，二是圣比拉拟，囚禁一切立即执行的重犯；三是圣拉雅里，专门幽禁妇女；四是德拔特干担尼士，监禁死罪重犯;五是摩逊森德拉立特抑特格山，犯罪较轻者囚禁于此，内设学校，允许诵读书史；六是巴黎斯都根布尔；七是干西亚惹理；八是亚维乃里，专门幽禁重犯；从重罪绞首到寻常戒饬罚扣，必定推究本意，以形成定案。《四述奇说》记载英国制度，民间诉讼隶属于美尔，美尔如果不能处理，或处理了但不服，就上诉到议政院以闻，转交刑部审讯。刑部权力最大，虽然国君及显贵都听从它，所以英国谚语说：“君主不尊贵，律例才尊贵。”至于其推究审讯的方法，如双方不到案，就各自请六名律师代为质证。刑官坐在台上，律官分坐台下。台上驳诘，台下检阅卷宗起立辩答，并没有跪审刑讯之事。全国统计大律师三百人，小律师一千二百人，都是考试律学而选拔提升的。《万国近政考》《泰西各国采风记》所述相同，条件严密，轻重之差，符合其国例。百年以来，连续修改轻法，所以今日中外刑律相比：中国因惩治暴行而显得严厉，西方因辅助教化而显得宽缓；中国因任用吏员而显得苛刻奸诈，西方因任用士人而显得廉洁公平；中国因见识狭隘而得出洗冤的谬误，西方因崇尚实验而得出审判案件的确证，这是什么原因呢？刑罚，是关乎百姓生命的大事，却被穿官服戴玉佩的官员所轻视；律礼，是治理国家的大法，却被钻研训诂章句的儒生所……

译抛弃。法学长久衰微，沿袭旧习而熟视无睹，以至于在戕杀的重大案件、交易的细微琐事中，中西双方审讯，动辄变得错综复杂。西方法律刑罚较轻，又偏袒庇护其本族，而给予我们较轻的判例；中国法律刑罚较重，又拘泥于成例，而判入死刑。内政既然失误，外国的奸佞更加煽动，积聚百姓的愤恨，伤害天下人的心，教案接连发生，守旧的徒众又添油加醋地鼓动，祸患不知何时才能停止。现在我私下对此提出建议说：每个行省以及京师，应当设立一所律学堂，以广泛学习中外律例。应当广泛翻译西方人的律学书籍，以作为考察借鉴。马眉叔在《适可斋记言论译书事》中说：“罗马律要，是各国制定法律的始祖。各国律例的异同，各国商律的考异，民主与君主治理国家的经典，公法例案完备记载，一切交涉事件的始末，条约集成，从古至今，天下各国凡是有条约的无不具备，翻译出来可达三四百卷。这几本书尤其重要。”又论述法国考试律学说：“一是国制论，论述欧美两洲的政治体制，以及其制定法律、执行法律、遵守法律的权力，并特别论述法国各部的条例；二是公法源流；三是公法新论，论述订立条约、遵守条约、设立条约、批准条约、废除条约、续约的权力。论述外国人民的法律，有户籍、婚嫁的条款；有外国人民与法国官员，或法国人民与外国官员彼此控告的程式。论述海事应当有商船旗帜、军舰权利，以及检查货舱、贩卖禁品的条例；有海防关口、追捕海盗，以及禁止贩卖黑奴的论述。出使领事有东方领事兼有审判案件权力的论述。”考察外国律学书籍的繁多，条理的严密，像这样，如今以二十三个行省，能够讲求律学的，四万万人中几乎没有一二个人，这真是令人叹息啊。应当仔细探究中外刑律轻重异同的原因，而用经义来决断。应当修改中国法律，以收回内政治理的权力，以重视百姓的生命。日本遭受的祸患与我们相近，采用西法修改法律之后，竟然收回了领事审判的权力，这是明显的成效。应当详细考察西方医学、化学的书籍，以推广洗冤的技术。应当设立考察罪囚的机构，以缓解积压监狱的痛苦。《格致汇编》有一篇比利时考验罪囚的文章，治理国家的根本，大概也乐于此吧？

译论中西刑律轻重异同之故

佚名

百年以前，西方国家的刑罚是很重的。等到西方人的律学，都本源于罗马。罗马律学出自雅典，公元前六百二十一年，雅典公推达拉固修订刑书。达拉固性情严酷，用法峻急，用人的血书写法典，当时的人称它为血书。实行三十多年，国人侧目而视。后来梭伦被公选为西尔干分都人，将人分为四等，建立议事厅，都城二十岁以上的人都得以参与议事，设置议事官四百人。凡是大小法律，先让他们议定，再由天下百姓集会，又设置审官，赋予重权，执行律法，这是西方国家律法的开始。公元前四百五十四年，罗马议事官议定派遣三人，像雅典那样学习律法。在此之前，罗马本来没有固定的法律，国王凭心意裁决各种事务。等到共和政体建立，执政官的威权太重，民长连底流建议应当制作律书。等到所派遣的三人学成回国，废除执政官，设置十人大官。公元前四百五十一年，新律才完成，颁行全国，名为十二律法。法官按照律法行政，但依然多有暴戾，百姓纷纷抱怨。公元五百六十年间，东罗马皇帝查士丁尼一世，与法律大家翟利破尼及其他法学家十人议定四种法律：一是改正旧法，编纂罗马历代律法，定为十二册；二是国法基源论，阐述国法的基本原理；三是民法全书，书共五十册；四是新定法律，由皇帝亲自制定，都颁行全国，臣民称便。根据万国史记，然而此时法律依然严酷，有碎身、投兽的刑罚。碎身，是将犯人束缚放在盘中，命令力士抬到高山悬崖绝壁之上，向下抛掷，身体摔成粉末而死。投兽，是预先在陷阱中饲养虎豹豺狼狮蛇，将人投入其中，任凭它们搏杀吞噬，其残忍无理竟然如此。根据万国近政考，公元八百年时，法皇沙立曼擅长治理，选议员春秋两季征集商议民法，最用心于狱讼。凡是审官必须选择年高德劭、知识渊博、练达事理的人担任，还担心他们枉法，派遣使者考察吏治得失，每年四次。设立盗律三章：一是抉眼，二是劓刑，三是死刑。而一千三百三年间，腓立第四执聂格摩处以焚刑，《万国史记·法国志》相同。一千七百五十七年，人达免知道民心背离叛乱，谋害法王，事情泄露被拘捕，取出剪刀烧红，细细剪割他的肉，条分缕析，又杂以犯罪名目，往往将犯人绑在车轮上，用铁棍击断他的骨节。又巴士的大狱中，各种刑具都叫不出名字。铁衣一套，用来束缚囚徒。根据泰西新史，英国一千二百年时，黎鹊第一派大员管理水师案件，谕令说：“我与刚正的大员商定水师律法，凡是船上人犯命案，将正凶绑在尸身上，抛入海中；陆路犯命案，将凶手绑在尸身上烧死。如果用刀剑伤人导致流血，割去凶手一只手臂；殴打人的，用绳子系住他的身体，抛入海水中浸泡三次。盗贼则用沸柏油浇头，用鸡毛撒在上面，作为记认。”其后海面上的刑法，也足以骇人听闻，任意幽闭于船头尖角的空处，或者关进牢房饿死，或者横桅悬挂人在海水中浸泡，或者由横桅端绳索从船底绕过至横桅另一端，或者反绑在盘车上殴打。如果渎神咒人，则悬挂在桅端用重物坠压，或者用坚硬的物体塞住他的口，并刮去他的舌头。水师法残酷如此，陆军与常法大概也相同。根据英国水师律例，俄都比得堡的蜡人馆中，有一室塑造其先世的肉刑，如犁舌、刳腹、劓刑、刖足，以及用铁钳夹乳头，用铁皮排密锥合住人的脖子，铸铁模钻锐锋将人纳入而合拢。根据《环游地球新录》

古代西方法律的残酷，确实是中国所未见的。百年以来，西方法律逐渐改轻。英国法律的分别有二，叫常法，叫军法。军法有二，叫水师法，叫陆师法。其常法的罪名有二，叫勿洛馁，是凶恶的罪名；叫密司提弥纳，是劣迹。勿洛馁罪，除了正法外还要没收田产，犯此法者不列入齐民之数，国家一切利益永远不得沾沾。密司提弥纳次于勿洛馁，定罪与勿洛馁有别。其定谳之名分首从。首犯须亲自动手，或主谋，或当场指挥，又不必当场指挥，而起首发令即为首罪。从犯有二等：事前帮凶者，临事不在场，事先同谋，或唆使他人，或喝令行凶与正凶同案；后帮凶者，明知其人犯有重罪而窝藏接待，或接济慰藉，或纵容逃逸，凡援救重犯，相与拒捕，或者纵容逃逸，都称为勿洛馁帮凶。事后帮凶，重罪监不过二年，或者〇作苦工。军法定罪的律分十等：一、正法；二、充发到边远地区〇作苦工；三、开除羞辱；四、囚禁；五、行刑，即鞭笞；六撤去差使；八、小员弁降级。

译九、严厉责备或寻常告诫；十、罚款。以上均依据英国海军律例。常规法律也分为十等：第一叫保罚，人犯轻罪不能立即处罚，到案后须令该犯立据，愿意罚款若干，并找人作保签名，保证此人永远改过，如果再犯就将所保的费用缴给官府，犯人在逃只追究保人，大案中有保至数百上千英镑的；第二叫轻罚，轻罪逮捕关押，责令缴纳少量诉讼费用充公；第三叫重罚，到案即罚，有罚至数千英镑的，不罚款则另治他罪；第四叫流放监禁，在此处犯罪被徙至彼处狱中监禁，无论远近，都称为流放，流放监禁中有终身监禁的，有暂时监禁的，有禁数日的；第五叫常规监禁，其罪行与流放监禁相同，只是就在本地而已；第六叫暂时监禁；第七叫永久监禁，即以这种说法，倘若判处监禁数年的罪行，可以在中间暂时保释，让其休息数日或数礼拜，再行监禁，如此数次，等到实际判定的监禁期满为止；第八叫苦役；第九叫永久苦役，或清洗厕所，或锤打铁器，或制造器具，或修筑道路，罪行有轻重，时间有长短，不统一；第十叫死刑。罪行或服毒，或上吊，或用火枪击毙。据《四述奇》记载：“英国法律没有斩首之罪，抵偿者立在木架上绞死。”轻罪有责打麻鞭、捶打木棍、施加枷锁、金靠等刑罚。《海军律例》说：“法律中差别等级的刑罚，有相互替代的条款，轻重相当的，鞭打可以替代监禁，监禁可以替代鞭打，或者鞭打和监禁各占一半。”十等刑律中不外乎三等：叫轻罪，叫重罪，叫死罪。以上依据《万国近政考》，按照其罪名与其法律，与中国相比轻重悬殊。其原因有四点：因政体不同而异，因礼俗不同而异，因教派不同而异，因公法不同而异。追溯西方国家的民政，根源在于希腊，在公元前一千一百多年之间，希腊羡慕亚洲诸岛自由谋生，厌恶君主政治，议定推举一位长官治理事务，称为亚尔干。希腊各部国家都去掉王号，实行民政。公元前九百年间，士帕太设立元老议事，调停上下权力，名叫西那支。又开设民会让大家陈述意见，西那支等待民会议决施行，又设立司法官员，由国人选举以纠察违法，即使是国王也按法律处罚。君民共主的政治，实际上在这个时候形成。

译此后，贫民与贵族发生党争，罗马继承了这一局面。贵族党往往援引法律条文来禁止和压制贫民。十二铜表法中规定：“贵族不得与平民通婚。”又规定：“国家的高官只能由贵族担任。”平民对此进行抗争，于是废除了这些法律。从此，平民领袖提庇留倡导颁布土地法，被贵族杀害。公元前120年左右，亚布勒愈利休主张民政改革，被刺客刺杀。公元前100年，时事民政与君主政体交替废立，贵族把持权力的力度更加强劲。此后君权越来越重，压力越来越大，局势混乱不堪，持续了千百年，直到美国联邦体制确立。法国爆发屠杀王党的变乱，英国掀起议会革政的风波。自主的观念深入人心，如同日月悬挂在眼前，妇女和儿童都明白其含义。英国政府大幅修改宪法，严厉删削一切限制民权的法律。而希腊、意大利也异军突起，摆脱奥地利的束缚，议会势力日益壮大。德国、奥地利等国也逐渐尊崇民权。于是西方国家的惯例是，有叛民、叛国的罪名，而没有叛君的罪名。即使像德国、俄国这样强大的国家，虽然是君主专制无限的国家，然而亚历山大二世随夫开设议院，创办报馆，威廉三世作为君主，俾斯麦作为臣子，其政体也必须出自议院。而主张民权的人，还时常伺机狙击，国家也不愿施加严刑峻法，大肆杀戮，实在是鉴于法国、意大利以往的祸患，不得不赋予民权而削弱君权。这是政体不同的原因之一。

自君主之说成为旗帜和标志，逐渐形成礼俗，因此男女享有平等权利，妇女拥有自由的态势。西方习俗中，父母的财产由子女均分，妇女出嫁后所得的父母财产，丈夫不得过问。如果妻子愿意将其并入丈夫名下，可以共同使用；如果丈夫强行夺取，即构成犯罪。近日美国甚至有妇女进入议会的说法。贩卖奴隶被禁止，奴隶与平民地位平等。崇尚诚信而鄙弃欺诈，所以撒谎的罪行要监禁七年。重视勤劳而厌恶懒惰，所以儿童嬉戏放纵也要遭到监禁和罚作。列举这几项，都与中国的法律不同。这是礼俗不同的原因。

西方国家教派纷争，古代法律因此存有偏袒。基督教、伊斯兰教、罗马教相互敌对，而天主教与新教又相互欺凌。英国新教曾遭受天主教的苛待，特意设立各种法律来加以控制。爱尔兰法律规定：天主教徒不得被选入议会，也不能从事其他职业，想成为律师或医生，也加以禁止。天主教徒购买马匹，价值超过五英镑的，法律明文禁止。耶稣教与天主教互相联姻被禁止。天主教徒偷听议员议事，立即被捕入狱。英国的大律规定，不服从监督会的人不许做官，于是连长老会、公理会、唯斯理会都被一概禁止。近日删除了这些法律，意在宽大。这实在是因为耶稣创立宗教，暗中兼有兼爱尚同的宗旨，标榜坚忍刻苦的行为，信徒日益增多，流派于是纷繁。得到其严厉手段的，则拼死仇杀，十字军东征、新旧教派的动乱，死伤惨重者数以千万计，于是控制性的法律出台了。得到其兼爱精神的，提倡自主的政治，逐渐昌盛并深入人心，于是宽厚的制度出台了。即使西方国家轻刑的政策，实际上出自国会，国会与教派出于同一源头，所以英法两国国会修改法律，都以保护人民权利为主。这是教派不同的原因。

西方惯例中，其他国家的民党倡导叛乱，逃入本国，即使其本国行文索取逮捕，也藏匿而不交出，实在是因为民党势力强大，于是认为叛国叛民危害公例，叛君危害私例，危害公例罪重，危害私例罪轻，习以为常的通义。凡是遇到这类交涉，必定认为有碍国家惯例，拒绝而不允许。曾惠敏出使俄国，朝廷命令索取交回逃犯，俄国不交出，仅处以监禁而已。近日西班牙向美国索取古巴叛党，美国政府不允许。英国使馆拘禁孙中山一事，英国人认为有碍其政体，使馆大受指责，就是这类例子。这是公法不同的原因。

凭借这几件事，中西交涉，内政外交，日益增加荆棘。如果不是因时变通，储备熟悉西方法律的人才，翻译西方最重要的法律书籍，酌情修改中国法律，建立保护民权的制度，彻底消除中西之间的隔阂，使通达无碍，那么杞人的忧虑正没有尽头。打算编纂中西各国刑律异同比较表，但西方法律已翻译出来的，仅有《法国律例》《英国水师律例》等，其他国家没有专书，采摭遗漏，徒然被通晓的人讥笑，留待日后吧。

华英谳案定章考

英人哲美森附

谨按泰西各国通例，无论属于哪国人，一旦居住在他国，就归该国管辖，遇到诉讼案件，也归该国官吏审判。所以英国人居住在法国，法国官吏可以审理英国人的诉讼案件；法国人居住在英国，英国官吏也可以掌握法国人的短处而使其对簿公堂。然而西方人居住在中国则不然，凡与中国订立和约的各国民人，仍隶属本国官吏的管辖，而不受中国官吏的管辖。如果身犯不韪，中国法律无法惩治他们，这是什么原因呢？实在是因为泰西各国所制定的审判法律条文，彼此大体相同

译虽然只有细微差别，但中国的法律条文却与之格格不入，况且中国官员还有刑讯逼供的惯例，这就是各国百姓不敢顺从管辖的原因。西方官员致力于顺应民情，所以在与中国订立和约时，明确规定本国国民凡有诉讼事务，应由本国主管官员审理判决，而不由中国官员主导，这些规定记载在盟约府库中，清晰可查。如今我特意就中英两国所定的民人互相控告的案例，以及英国所制定的法律进行考证并写成篇章，其他国家暂且缺略，但其大体宗旨也不能超出这个范围。

查考中英民人互相控告的案例，全都依据中英和约。曾读以前在天津所订条约第十七条说：“一、凡是英国人民控告中国百姓的事件，应先前往领事官衙门递交诉状，领事官就应当查明根源，先行劝解平息，使不成诉讼。中国百姓有前往领事官处控告英国百姓的，也应一体劝解平息。偶尔有不能劝解平息的，就由中国地方官与领事官会同审理，公平讯问判决。”等等。

后来通商各口岸的道台等官员与领事官，有时恐怕各自坚持己见，不能同心协力，必然导致案件悬而未决。光绪二年，中国李中堂与英国威妥玛公使在燕京修改约章，其第二项第三款说：“一、凡是遇到内地各省地方官或通商口岸有关英国人命盗案件，商议由英国大臣派员前往该处观审，这件事应先声明明白，以免日后彼此另有异议。”威公使就将上述情况备文照会，请求由总理衙门照复，以便将来照办，将缘由声明备案。

至于中国各口岸审理交涉案件，两国法律既然不同，只能看被告是哪国人，就向哪国官员控告。原告是哪国人？其本国官员只可前往承审官处观审。倘若观审的官员认为办理不妥，可以详细辩论，从而保证各方都不受委屈。各自按照本国法律审理判决，这就是条约第十七条所载“会同”二字的本意。以上各项情况，两国官员都应当遵守。

云南方面各官员，如果遇到这种情况，必须按照和约详细查明。如果英国人是原告，中国人是被告，自然由中国官员拟定罪名；如果中国人是原告，英国人是被告，则应由英国官员定罪。像这样分别办理，大概案件就不会拖延，百姓也不会受冤屈了。

译华人对于英国法律，中国自有专门书籍颁布给民间，无需赘述。这里试述英国官衙所制定的法律，分为两类：一类是刑律，一类是户律。制定法律的方法，既然与中国大不相同，理应一一阐明。如今考察刑律之中，也分为两类：一类是有害于人身的，如杀人、伤人、殴打他人之类；一类是有害于财物的，如盗窃财物、伪造契约、欺骗、纵火之类。这些属于触犯刑律，英国人在英国本土有应得的罪责，在中国也应一律判决。除此之外，就是户律。凡是英国所罕见的罪名，英国人在中国则有驻华钦差大臣增补的条例，审理官员应当立即照办。户律是什么呢？也分为两类。例如甲乙二人先前已经约定，互相立下凭证，后来有一人不承认此凭证，因而产生诉讼；又如丙控告丁欠钱不还等情况，这是户律中违约一类案件。还有原本没有约定却造成损失的，水路如戊船碰撞己船，陆路如庚车碰撞辛车之类。既然已经受损，也可以控告到官府，以求伸张正义。所有英国官衙审理诉讼的规则，现在特别详细列在后面。凡是诉状，各口岸则投给英国领事衙门，上海则投给英国按察司，都要先缴纳票费洋一元五角。如果是寻常案件，则由该审理官员发出传票前往传唤被告，遵照限定日期到堂等候审讯；如果是重大案件，则派捕快持票立即逮捕，随即在第二天开庭审问。凡是审问的日子，不论案件大小，一旦证人到齐，审理官员升堂，先询问原告及原告证人的口供，结束后，审理官员再询问被告有何辩解，又询问被告证人的陈述，而对被告则不能再问了。那些作为证人的英国籍人士，在未被询问前先给予圣经，让他们手执圣经发誓，说所言皆真实无妄，然后由官员详细询问。如果仍有信口胡说的人，日后事发，即以假立誓辞、谎撰证语的重罪论处。按照英国惯例最为严格，禁止妄言之规，如果有犯者，不仅罪名极重，而且败露以后，人都视为匪类，品行声名都不齿了。那些作为证人的非基督教徒华人，则先让他们自我陈述，说：“我所说的都是真话，不敢说假。如果说假话，瞒得过人，瞒不过天，愿上天重重惩罚我。”等等。审理官员既已询问完双方，便知道该被告英国人应得罪名的轻重。如果是轻罪而罚款不过二三百元，监禁不过六个月的，审理官员即按照狱词准律判定。按照英国法律，死刑极少，其法律只有罚款、监禁两条。罚款有多有少，监禁有久有暂，还分为做苦工、不做苦工两层。像中国的杖责、枷号示众等刑罚都不使用，刑讯更不用说了。那些罪名较重的，审理官员就命令发回狱中，等待定罪。随后由官员请定十二位著名公正的人，作为陪审官。按照陪审的方法，起源于英国，历年已久，如今欧洲各国大半仿照办理。等到复审日期，审理官员与陪审官会同升堂，仔细听完口供后，十二人退到别的房间，彼此只知道口供，不知道案情面貌。该被告有罪不能为他营救，无罪也不能使他故意定罪，于是去掉偏私之意，参考证人的言语，并仔细考察各证人有无疑点，是否符合，一一斟酌尽善，然后用有罪、无罪两句话分别回复审理官员。假如认为无罪，审理官员就立即释放该被告，以免拖累；认为有罪，审理官员就确定其罪名。该被告如果是杀人的罪犯，必定处以绞刑，或者虽然是杀人但事出有因的，则将全案供招上报驻京大臣，该大臣可以根据原情减等，改为监禁终身或若干年限，都令兼作苦工。倘若该被告所犯罪不至死，审理官员有自主之权，按其犯事时的情景，来分别其重轻。就以杀人论，或者事出有因，或者情有可原，审理官员比照轻律则甚至不过监禁一个月，比照重律则加至监禁终身兼作苦工其余各案也可以此类推。

英国刑律的关键，在于分别故意与过失。于是杀人的案件，必须彻底追究其是否有心，罪名就据此而定。假如杀人而十分有心，罪名就十分加重；假如无心，罪就从轻。这是用刑的根本，所以疯子杀人，从来没有拟抵之律。而且杀人者大半必有所因，否则断无凭空抓路人而杀之的道理。所以极刑不常有。

英国法律陪审人员判定被告有罪，无论该被告承认与否，即使被告不承认，也必治以应得之罪。

英国法律陪审人员若断定被告为无罪，此案就立即注销，断不准审理官员再行提审。纵使有新证人重新投案，案件也不能再审理。又被告所犯的罪，不论是什么案情，只要已经由陪审人员审结的，万万不准翻案。

英国以保护良民为重，其设立陪审人员的初衷，是因为担心原审理官员一

译人们把个人的爱憎当作是非的标准，顺从私情就会故意开脱有罪之人，报私怨就会故意陷害无罪之人，因此把陪审这件事视为审理案件的首要关键。

译英国有两条永远不准更改的法律，都是出于深恐百姓受冤屈的考虑。上至朝廷，下至各级官吏，都不敢随意议论或修改这些法律。为什么？第一是没有随意羁押人的权力，任何人即使被人告发，也绝不会滥行监禁而不立即开庭审讯。如果因情况无奈，暂时拘禁，也必须迅速秉公在法庭上审问。第二是没有随意判决的权力，凡是被告是否有罪，都必须由本国的公正人士作为陪审团成员商议决定，主审官员一概不准独断专行。

居住在中国的英国人，偶尔犯罪，中国官员看到英国官署所援引的法律，往往惊讶于处罚太轻，屡次想要重新提审，请求加重定罪，却不知道按照英国法律，这是绝对难以准许的。英国法律中，凡是百姓触犯刑律，已经审讯清楚并定罪，不仅中国各地的官员没有再次提审的权力，甚至向上推至英国君主，也仅有减轻该犯罪名或全部赦免的权力。如果想要重新提审追究，形势上已经不可能，再想加重丝毫，那是绝无的道理，绝无的事情。

以上所说的，大半是因为英国百姓触犯刑律而言，刑事官员审案的方法，也大体包含其中。试再进一步谈谈户律。户律，大半都是因为钱债纠纷而起。凡是中国的各大码头及通商各海口，常有中国人与英国人交涉的事件，中国人大多不了解英国官员的处理办法，现在暂且简述其大概来告知大家。

外国人作为原告向中国人索取钱财，如在上海则向会审公廨控告之类，暂且不论。如果中国人作为原告向西方人索取钱财，英国官署定有规例，中国人如果心里明白，其余各国领事衙门也不过是大同小异，举一隅可以反三隅了。

倘若中国人所控索的金额在英洋一百元以内，几天之内即可结案，则原告到英国官署申请发出传票，先缴纳票费英洋三元。等到案件结案，除了被告按照判决付还原告所索取的款项外，那三元票费也由被告交还原告。这是就案件结案且原告胜诉而言的。在案件未结之前，英国官员既然准许发出传票，就由书办告知该原告，在某日到堂，必须携带见证人及各项凭据，以便追问查验。等到见证凭据齐备，主审官查得被告理应偿还，就立即判决该被告筹措资金立刻清偿。倘若中国人所控索的金额在英洋一百元以上，则令原告撰写英文诉状，正本副本各一份，在诉状内声明起诉的情节，以及应索取的款项有多少，务必字字落实，如果有半句虚词，恐怕有理的地方也会被主审官怀疑为虚假掩饰，这样不仅无益反而有害。主审官既然准许诉状并按例办理，将正本诉状留在案卷中，而将按格式缮写的副本发给被告阅看，准许在八日内详细答辩。至于原告递交诉状时，按其控索的数目，除了每英洋百元随案先交英洋二元五角暂存官署外，更须根据案情的大小另外存入二十五元至五六百元不等。如果审讯后原告证据不足，主审官判决被告胜诉，则此项存款就罚作被告的堂费。如果原告胜诉，则控索的本应如数归还，即如上所述垫付的各项数额，统由被告照偿还给原告。更严重的，历来办过几起案件，奉英国官署判决，被告除了付还原告上述各项之外，还给原告各项费用英洋一二千元不等，记载在档案中可以查考得知。

凡是遇到重大案件，各西方官署的规例，准许双方各自聘请律师代为辩论，或者当事人不想聘请，也没有关系。但恐怕中国人不熟悉西方涉讼的规例，假如见证人偶尔不齐备，就可能成为全案的累赘。所以我的意见认为，不如聘请一位律师更好。至于主审官，对于双方的证人，本来毫无偏袒之心，高坐堂上，只有秉持公道来进行判断。但既然已经就案论案，从公判定，日后如果寻出新见证，企图翻案，则已成铁案，丝毫不能更改了。聘请律师更有裨益之处，是别人所不知道的。假如原告想要起诉一案，先与律师商量，便知道此案能否胜诉。如果毫无指望，律师就能告诉此案无处着手，不必涉讼公庭，徒然浪费钱财。

英国官员审案时，先问原告及原告的见证人。当原告等人对答时，不准被告及被告的见证人肆意插嘴。只有被告及被告的律师，或许可以驳问几句。如果有驳问原告及其见证人等，必须明白答复。等到原告与其见证人供诉完毕，主审官才问被告及被告的见证人。这时原告及原告的律师，也可以反唇相讥，针对案件中的关键语句进行诘问。等到被告等人供诉也完毕，双方的律师随即起身代为辩论，各自将本案的紧要处重述一遍。官员于是衡量情理，以定是非。

又如中国人控索的数目，在英洋二千或二千五百元以上，双方对原主审官判决的谳词心有不服，还可以到英国京城的上司衙门据情上诉。但也必须在十五日之内，先行禀知原主审官衙门。如果不服的，是原告

译那么，就先存入英洋二千五百元，用来预备日后的堂费。如果不服判决，属于被告的一方，除了存入二千五百元之外，还要将判定应偿还给原告的款项一律备齐，交给原先审理案件的衙门，然后才准许他向上级上诉。这些洋元大部分由该衙门存放在银行，代为生息。凡是在上级衙门上诉的案件，必须经过一年或半年才能判定。判定之后，如果原告有理，预先存入的堂费固然连利息一起发还，其应当追索的款项，也已经产生了若干利息，连同本金全部领取。如果被告有理，也依照上级衙门判定的内容全部给付，而案件也就从此完结了。

译以上所说的，是户律中审判的大要。结合刑律中酌情办理的大要，华英控案的端倪，实际上已经完备具备。如果想要详细知晓，那么中国各英署都有英文定章，懂英文的人可以考察查阅。

卷五上 学校

学校总论

梁启超

我听说，《春秋》三世之义：据乱世，靠力量取胜；升平世，智力互相竞争；太平世，靠智慧取胜。文明初开之时，野兽足迹交错于中国，鸟兽的危害尚未消除，人们依靠营建窟穴、悬挂巢穴才能相互保全，这是力量的强大。然而人虽然文弱，没有羽毛的装饰，没有爪牙的防卫，但最终能够关押犀牛老虎，驾驭骆驼大象，这是智慧的强大。数千年来，蒙古的种族，回回的裔族，以掠夺为功劳，以屠杀为快乐，屡次蹂躏著名的国家，几乎统一天下，这是力量的强大。近百年间，欧罗巴的民众，高加索的种族，凭借制造器械来消灭国家，借助通商来开拓土地，于是全球十九分归其统辖，这是智慧的强大。世界的运势，由混乱而进入太平，胜败的根源，由力量而趋向智慧。所以说今日谈论自强，以开启民智为第一要义。

智慧从哪里开启？从学问开启。学问从哪里建立？从教育建立。学校的制度，只有我们夏商周三代最为完备。家有塾，党有庠，术有序，国有大学，这是设立学校的等级。八岁进入小学，十五岁进入大学，这是入学的年龄。六年教授数字和方位名称，九年教授计算日期，十年学习书写，十三年学习音乐和诵读诗歌，成童学习射箭和驾车，二十岁学习礼仪，这是接受教育的顺序。每年入学，每隔一年考核，以离析经文、辨别志向为开始，以知类通达为大成，这是考核学业的程序。《大学》一篇，说的是大学堂的事情。《弟子职》一篇，说的是小学堂的事情。《内则》一篇，说的是女学堂的事情。《学记》一篇，说的是师范学堂的事情。《管子》说农民、工匠、商人聚集在州里居住，互相交流事务，互相展示功效，所以父兄的教育不严厉就能成功，子弟的学习不劳累就能掌握，这说明农学、工学、商学都有学堂。孔子说不用教育就作战，这叫抛弃百姓。晋文公刚即位就教育他的百姓，三年后才使用他们。越王勾践栖居在会稽，教训百姓十年，这说明兵学有学堂。那些专门从事其他行业、不能就学的人，还在农事完毕的十月，让父老在学室中教育他们，见《公羊传·宣公十五年》注：“有不听从教导的人，乡官审查并报告。”他们看得很重而监督很严。像这样，所以使一国之内没有一个人不受教育，没有一个人不学习。《兔罝》中的野人可以保卫城池，《小戎》中的女子可以抵御敌人的愤怒，贩卖牛的郑国商人可以击退敌军，制作车轮的齐国工匠可以谈论治国之道，听取舆人的歌谣可以确定霸业，采纳乡校的议论可以了解政事。全国的人与国家融为一体，填满城池、溢满田野，无非是人才。所谓用天下的眼睛看，用天下的耳朵听，用天下的思虑思考，三代兴盛强大，大概就是因为这个。马贵与说：“古代户口少而才智的民众多，现在户口多而才智的民众少，我悲叹他的话。”虽然如此，是有原因的。先王希望百姓有智慧，后世希望百姓愚昧，天下已经安定，敌国外患已经平息，他们所担心的是草泽中的豪杰乘时而起，以及议论之士援引古义来非议时政。于是用方法来钳制他们。国有大学，省有学院，郡县有学宫，考察它们的名称还像古人，看它们的制度还像古人，但问它们用来教育的方法，就说八股文、诗赋、书法。不必读书通晓古今也能做到，那么中等才能以下的人，寻求读书、寻求通晓古今的，就很少了。不是这一条路，不能自我进取，那么奇才异能之士，不得不放弃他们的所学，低头从事这一行了。他们录取没有定数，他们得到功名很难，那么倜傥之才，必定有十年不中举的，穷愁感叹，消磨他们的才气，而没有余力来完成他们的学业了。像这样，那么豪杰和议论之士必定减少，而对于驯服治理天下就非常容易了。所以秦始皇焚烧诗书，明太祖设立制艺，遥遥两心，千载同谋，都是为了愚弄百姓，加重君权，驾驭一统的天下，消除内乱的方法，没有比这更好的了。好比居住的房屋，担心僮仆偷窃宝物，捆绑束缚他们，放在严密的房间里，加上锁钥，就可以高枕而卧，不会损失毫发了。只是可惜强盗忽然到来，进门没有门，进闺房没有闺房，搜刮所有财物，席卷带走，而被束缚的人，只能相对咋舌，看到主人的灾难，却无力救援。大凡国家的百姓，分为五等，叫士，叫农，叫工，叫商，叫兵。士，是学子的称呼，人人都知道。然而农有农之士，工有工之士，商有商之土，兵有兵之士。农而不士，所以美国每年农业产值银三千一百兆两，俄国产值二千二百兆两，法国产值一千八百兆两，而中国只产值三百兆两。工而不士，所以美国每年自创新艺，向官府申报领取执照的有二万二百十项，法国有七千三百项，英国有六千九百项，而中国没有听说。商而不士，所以英国商务价值二千七百四十兆两