皇朝经世文四编》卷四十一刑政

译《皇朝经世文四编》卷四十一 刑政

刑政

刑论

蒋彤

夏、商、周三代以前，礼与刑是合一的，所以礼制得以施行而刑罚被搁置不用，百姓都欢欣地趋向圣贤之道。三代以后，礼与刑分离了，所以礼制败坏而刑罚繁多，百姓手足无措。好比现在有一条平坦的大路在这里，清清楚楚地连愚笨不肖之人都能看见，却在大路下面挖出深沟大壑，执行刑罚的人告诫他们说：“一定要谨慎小心地行走，不要跌落到沟壑中，自取灭亡。”人们没有不惊恐地顺从的。有了深沟大壑，才可以禁止人们横冲直撞、跨越界限；有了明显平坦的大路可以通行，那么横冲直撞、跨越界限的人自然会跌入深沟大壑中，之后才不会有怨恨。礼与刑的关系，也是如此。然而古代的圣人对刑罚简略而对礼制详尽，对刑罚隐晦而对礼制显明，审理案件不必设置繁杂的官吏，法律不必详细记载在书面上。圣人说：“我显明地设立礼制来引导百姓，又显明地设立刑罚来防范百姓。”这是不把长者尊者的道理对待天下人，而是让他们内心丧失廉耻。况且百姓也会愤然说：“上面制定这些刑具，是把我们当作盗贼来防备，而不是以圣贤的标准来期望我们。”所以在古时唐尧虞舜的时代，礼乐分设两个官职，而军事刑罚合为一个职务，恭敬体恤之意，君臣在庙堂之上私下讨论，而礼制则汇集祥瑞、方正，加以修饰发挥，没有荒废的岁月。五服三居，大致设立了科条，而礼制则在礼服的纹饰上极其详尽。到了夏、商末年，周朝初年，刑罚稍微繁多了。大的罪行直到流放边远，小的罪行直到拘禁圜土，悬挂在象魏之上，颁布于民间，对官吏要求深切显明，百官职事似乎法令更加彰明了。然而盗贼止息而百姓安宁，为什么呢？因为刑罚不繁而礼制更加详尽，刑罚不隐晦而礼制更加显明。他们制定刑罚，就是商议礼制的精微之处；他们使用刑罚，就是运用礼制的准则。三千三百种没有具体形体的刑罚，三刺八辟没有刑罚的礼制。所以二帝三代，刑罚的繁简不同，但同样归于搁置不用，是因为有礼制在的缘故。礼制既然消亡了，那么制定刑罚的繁与简，使用刑罚的严与宽，全都不足以安定天下。刑罚繁且严，残害百姓生命，剥夺元气，有良心的人都知道这不可行；刑罚简且宽，亲戚有罪而不追究，大臣失职而不诛杀，百姓中极恶的大罪，一切掩饰并给他们轻判，这不是圣人的忠厚，这是末世的放纵。忠厚到了极点，就会从容于道德，饱食于仁义，迁善远罪而不自知；放纵到了极点，就会明察不足以揭发奸恶，法律不足以制止暴行，叛逆的萌芽和动乱的苗头将不可遏止。陈胜、吴广的刑罚，发端于狭隘酷烈的朝廷，未必不潜伏在因循苟且、琐碎平庸的时代。那么将要实行严刑吗？回答说：严刑而没有礼制，这只是加速祸患罢了。孔子说：“礼乐不兴盛，那么刑罚就不当。”又说：“能用礼让来治理国家吗？还有什么困难呢？”有国家的人反复思考这些话，那么三代以上之所以治理且安定，三代以下之所以混乱且灭亡的原因，不用多言就能明白了。

平刑议

司马迁的话说得好：“法令，是治理的工具，而不是治理清浊的根本源头。如果专门把它作为治理百姓的工具，那么武健严酷，必然导致激变，天下就治理不好。因为它不是治理的根本，而一并废除它，那么百姓又没有警戒畏惧，敢于冒犯不义，天下更加不可治理。这两种情况将如何取其中道呢？”圣人对此感到忧虑，为此设立司寇的职位，确立五刑的典章，意思是“我所不敢一天废除刑罚的，正是希望天下没有一个人触犯刑罚”。《尚书》上有话说：“罪行有疑问时，从轻处理。”又说：“与其杀害无辜，违背常法，只有用心如此。”所以法律不像后世那样烦琐，而邪恶不正的行为却比后世少得多。到了今天，谈论德礼的人迂腐了，讲求教化的人穷尽了，做官的为地方除害，又不靠严刑峻法就不能成功。然而盗贼充斥，匪类横行，大的如刀斧金铁之刑不时有所听闻，小的如鞭杖之刑每天不断，试看那些甘愿与刑法纠缠而无处产生愧悔之心的人，没有其他原因，是不给他们向善的途径，又不深入考察他们犯法的原因。孟子说“百姓没有固定的产业，因而没有固定的恒心，从而放荡邪僻，容易陷入罪过”，似乎想要百姓为善，只要给他们制定产业就够了，却不知道古时人心敦厚，如果不是饥寒交迫到万不得已，断不肯触犯法网。现在贫贱的人固然多作恶，富贵的人又何尝不是这样？有见识的人探究导致这种情况的原因，说有的可以从风土看出，有的可以从品类看出，有的可以从年纪看出，有的可以从时节看出。什么叫可以从风土看出？北方风气刚劲，南方风气柔弱，如果不问刚劲柔弱的不同，而一概用一种法律来治理，那么刚劲的人越发激愤严厉，强悍到无法约束，柔弱的人越发变化阴险，以至于无法窥测，这就是刑罚必须各自根据风土来制定的原因。什么叫可以从品类看出？人们争夺往往为了利益，君子争夺往往为了名声，如果平息小人的争夺却不给他们利益，平息君子的争夺却不保全他们的名声，那么越想平息越不能平息，本可以不争却越发不得不争，这就是刑罚贵在各自根据品类来制定的原因。什么叫可以从年纪看出？孔子说：“血气方刚，要戒除争斗。”好勇斗狠的事情常常出自

译中年的人，如果不设法使他们的血气平和，而专门用强力去压制，就像热症病人投以寒药，能遏制住则热退而病愈，遏制不住则火势更旺而病情加剧，这就是刑罚必须根据年龄来考量的原因。为什么说可以从时节方面来观察？古语说：安逸就会胡思乱想，所以小人闲居时就会做坏事，整天无所事事就喜欢耍弄小聪明。在上位者想要使百姓不做坏事，不如使百姓没有空闲时间。即使偶尔有不得不空闲的时候，也一定要在这时，严格地加以防范，这就是刑罚应当审慎考察时节的原因。

就像上海这个港口，人口之多不下数百万，南到福建广东，北到河北山东，没有不混杂居住其中的，那么风俗的不同可想而知了。达官贵人往来，商人进出，富人坐拥资财，穷人往往起心偷窃，好人坏人，层出不穷，那么品类的参差不齐可想而知了。而且路上的车夫，工厂的工匠，以及一切靠出卖劳力养家糊口的人，大抵在二十岁以上、四十岁以下，那么正值壮年而精力强壮可知了。又逢七日一礼拜，第六天发放工资，作为次日停工之用，酒馆茶寮随处可去，嫖娼听戏也不禁止，而惹祸的事就在这一天最多，那么时节闲暇所带来的危害可知了。

所有这些，都是最容易犯法的情况，而治理百姓的人应当加倍注意防范。然而现在看英法两国的公堂，打官司的人络绎不绝，判决的话说个不停，鞭打的声音听个不够，戴枷示众的人在路上不断，他们在除暴去恶方面，也可以说是竭尽全力了。可是为什么惩罚的人自顾惩罚，犯罪的人仍然犯罪？古人所说的“刑罚的目的是为了最终不用刑罚”，如今几乎刑罚用不完，而且简直是用刑罚招来刑罚。询问像这样不畏惧刑罚，即使刑罚上加刑罚，难道会有益处吗？天下的事情，如果不合乎道理去做，就徒劳无功；如果合乎道理去做，就事半功倍。假如使用刑罚的人能找出病根所在，而斟酌妥善地治理，虽然不能使教化流行、风俗美好，但犯罪的人或许可以减少一些吧？

译慎刑说

我曾读《周易》中旅卦的象辞说：“山上有火，象征旅卦；君子因此明察审慎地施用刑罚，而不滞留案件。”实在是因为案件关乎百姓性命，一旦有不谨慎，造成的错误绝非小事。明察必须出于审慎，难道不明察的人就不需要审慎吗？周朝王道衰微后，秦国施行苛酷的法律。汉高祖进入关中，告知百姓并与他们约定三条法律，百姓如同从水火中逃生而登上安席一样。但法度尚未完备，不足以长久维持。后来张苍制定律令，仍然大半沿用秦法。有人说汉朝的制度是王道与霸道杂用，并非虚言。三代以下的循吏没有比汉朝更好的，而酷吏也没有比汉朝更多的。制定法律时若存在弊端，就像贪婪一样，使得三代盛王的法律不再施行于后世，这难道不是汉朝的过错吗？自汉朝以后，只有唐律比较好，明律实际上宗奉唐律。我朝《大清律》就是在明律的基础上斟酌完善而成。凡是定罪的种类，有七种：称为凌迟、斩首、绞刑、充军流放、徒刑、杖刑、笞刑。至于审讯拷打的刑罚，记载在法令首篇的，只有竹板、戒尺之类。直到大盗匪徒狡诈抵赖不承认时，才开始使用夹棍。此外都是非刑法所禁止的，即使是夹棍也不得轻易使用。所谓“在三木之下，有什么求而得不到的”，只是担心因严刑拷问而错判无辜的人。恭读《大清律》卷三十七《刑律·断獄类·辩明枉例条》内记载：“一、凡是判处犯人时，在临刑时呼冤的，要奏报朝廷重新审理。如果审明确实有冤屈，立即为其申雪，将原审官员奏报朝廷按律治罪。如果是妄图翻案以拖延执行死刑，而原犯斩罪仍即处斩。另外，如果原犯是狡诈之罪，也改为斩罪，立即执行正法。”这是因为爱惜生命、畏惧死亡，是人的常情，他们起初迫于刑责，自己诬服，只是为了暂时免除痛苦。等到临近执行死刑时，顷刻间身家性命无法保全，没有不悲痛呼号乞求活命的。虽然其中也不无刁钻狡诈之徒，妄图翻案以拖延执行死刑，但立法的本意，是不因刁徒妄翻而一并置真正有冤屈的良民于不顾。所以内外行刑官员在临刑时，对于呼冤的犯人例得奏报朝廷重新审理，审察其虚实，分别办理，这是为了重视人命而审慎刑罚。安徽按察使在本月初八日接到刑部密封的文书，命令府县从各监狱提出男犯三名，女犯一名，到按察使衙门依法捆绑。男犯涉及盗窃案，女犯涉及奸情。有两个盗贼脸上刺字，年龄都五十岁左右，又有一个犯人年龄约二十五六岁，身体魁伟，谈笑自若，说是来安县要案的首犯。只有女犯年龄已过二十多岁，相貌也平常，当捆绑时还向众差役跪拜哀求救命。等到绑完后，大喊冤枉，说是屈打成招，一路号啕痛哭，看见的人颇为怜惜。由县令吴明府及某都戎等督率士兵，将众犯押至北门外斩首。女犯凌迟，当将一男犯首级用木笼装盛，解到案发地方示众。女犯凌迟的刑罚，比盗犯更重，假使情真罪当，似乎应该俯首就戮。现在却在捆绑之时，好像出乎意外，而向众差役跪求救命，又好像不知道这些人不能掌握生死大权。愚懦的闺阁女子，与凶狠妇人所说的“屈打成招”，或许并非虚言。况且无论其话语虚实，既然已经临刑呼冤，就应当暂缓行刑，援引成例重新审理。然而没有听说这样做，这是什么缘故呢？还记得光绪初年河南盗犯临刑呼冤一案，后来平反，疆吏因此被罢职。那件事到现在不过几年，殷鉴不远，难道适宜重蹈覆辙吗？西方人常说中国刑讯的案件未能得到实情，不如西方国家的法案，犯人只凭证据，以及律师辩驳，从未有用刑拷问的。以中国声明文物之邦，为何如此操切？不知道中国帝王立法之初意，本来未曾大意于西方国家。试读《周礼》秋官的职掌，《尚书》吕刑的篇章，都悱恻缠绵，艰难审慎，哪里是以刑讯为能事的？孔子说：“审理诉讼我与人一样，一定要使没有诉讼。”又说：“凭片言就能折狱的，大概是仲由吧？”曾子说：“上位者失去正道，百姓离散很久了。如果得知实情，就应哀怜而不喜。”圣贤的宗旨，又何曾一涉于刑讯呢？自从汉朝张汤、唐朝周兴、来俊臣之徒作俑，无后，厉至今日。近世命盗各案，往往屡次翻案，其中情实，正不易知。关键在于当事者以明慎为心，不参杂私见即可。

论刑律宽严异同

刑罚的目的在于最终没有刑罚，百姓合乎中道，这是尧舜的制度。不是巧言折狱，而是良善折狱，这是《吕刑》的意思。大司寇以两造禁止百姓诉讼，小司寇以五声听狱讼，这是周官的法律。夏朝有禹刑，商朝有汤刑，周朝有九刑。刑罚，是用来辅助礼乐所不及的；律例，是用来确定刑罚的准绳的。考察前史，萧何制定九章律，律的名称大概始于此时。叔孙通增加十八篇，武帝时张汤作越宫律二十七篇，赵禹作朝律六条，总共前凡死罪事比至一万三千余条。条文日益繁多，而罪同论异的弊端产生。宣帝于是设置廷尉四人以平定它，其近古而便人的，只有成帝一人而已。应邵删定汉仪，共二百五十篇。魏初马融、郑玄诸儒各自为章句，共十余

译家中，断罪所用的条文共有两万六千多条。汉文帝重新制定了新律十八篇，汉明帝则采用郑氏的章句解释。晋朝初年，命令羊祜、杜预等人依据汉代的《九章律》加以增补，分条为三百六十条。自汉代以来都有赎刑制度，到了南北朝时期则专门以赎刑为主了。这大概是从梁武帝开始创立的。当时王亮等人制定律条二十条，设立刑罚十五等，都以议定赎刑为主要内容。周代的制度大体如此，北周宣帝又编纂刑书，名为《刑经》，圣明的制度却显露出过于残忍的弊端。唐高祖完全废除了苛酷的刑法，简约为十二条，后来增加到五十三条。唐太宗将古代的死刑去掉一半，保留七百条作为“格”。开元年间逐渐增加到三千五百多条。大致唐代关于刑罚的法律有四种：一是律，二是令，三是格，四是式。“令”是规定尊卑贵贱等级、确立国家制度的；“格”是百官有司日常执行的；“格”是所必须遵守的法度。如果有违背而陷入罪过的，就用“律”来判决。宋代元丰年间又修改律法，其解释说：在事情发生之前禁止叫做“禁”，在事情发生之后规定叫做“令”，设立在这里等待对方到来叫做“格”，设立在这里让他人效仿叫做“式”，而“律”则是存在于其中的准则。大概自汉代以后，对于刑罚的探求非常详尽，对于律法的讲解非常精微，但对于先王实行期望没有刑罚的本意却稍微有些偏失了。自古以来慎重用刑的君主，像汉高祖命令疑难案件都要上报审议，汉文帝命令审理案件务必宽缓，汉文帝废除肉刑，汉成帝商议减轻死刑，汉宣帝设置四位廷尉来公平审理诉讼，并在宣室殿处理案件，梁武帝命令三官共同裁决冤枉与正直，陈霸先命令三公审查案件，唐太宗奏报必须经过五次复核，宋太宗亲自审查囚犯，明太祖告诫谕示司法官员不得滥施刑罚，这种钦恤之心还可以想象得到。我们朝廷继承明朝的旧制，以律法确立规范，以案例审察实情，类比事理组织言辞，谨慎而又谨慎，而且宽厚仁爱施于下民，减轻刑罚怜悯疑案，在事情发生之前禁止天下人犯罪，使当世之人达到仁德长寿的境界，达到了极点，没有什么可以超越的了。现在律法一旦确定就不再改变，案例随着时势而更改，所以法律不贵在繁多，而贵在恰当；案件不贵在善于听取，而贵在不再拖延。凭借智巧来显示聪明，秉持姑息来恩惠奸恶之人，这是张栻为宋代所发出的感慨；错判入罪则无辜受罚，错判出罪则为重大罪行，这是刘德威为唐代所发出的感慨；深究者庇护公家名声，平反者多有后患，这是路温舒为汉代所发出的感慨。虽然如此，古人崇尚道德、减缓刑罚的上书是在汉宣帝严酷苛刻的时候，所以是善举，如果在汉元帝、汉成帝时期就不适宜了，可见刑罚没有轻重之分，而是随着时势而变化，重典、中典、轻典，要因地制宜作为标准。如果仅仅因为姑息养奸，还不如以精严来惩恶，这就是《盐铁论》所说的“世不患无法，而患无必行之法”。仁人在位，没有大奸大恶，不至于使刑律失当，世人因此看到忠贞。如果国家处于疑惧危险、动荡不安，八方多事的时节，文臣不能在帷幄中运筹帷幄，武将不能指挥作战，白白导致军队丧师失地，国人交相唾弃，朝廷旨意违背常理，百口莫辩，年复一年地拖延显赫的杀戮，这是什么罪过？如果还坚持汉高祖等人慎重用刑的意思，恐怕法律也会从此陷入困境，将用什么来诛杀天下不法之人，而堵住天下不肖之人的嘴呢？现在掌握法律的人，何不斟酌这宽严不同的原因，而恢复三代的遗制呢。

译罪疑惟轻说

裕谦

我厌恶那些歪曲法律的人助长恶行，于是撰写了“救生不救死”的论调来纠正他们，又写了《宽纵辨》来申明我的观点。不久遇到疑难案件，我主张从轻拟判。座中有客人嘲笑说：“这是宽恕吗？是纵容吗？还是与‘救生不救死’有什么不同呢？”我说：“这不是所谓的宽恕，更不是所谓的纵容。因为案件存在疑点，案情暧昧难以查明，迹象相似却未证实。认为他没有杀人吗？那么他的情状和迹象都让人怀疑他杀了人；如果因为怀疑他杀人而释放他，我无法向死者交代。认为他杀了人吗？那么他的情状和迹象又让人怀疑他没有杀人；如果因为怀疑他没杀人而判他入罪，我无法向生者交代。所以从轻处理，但不能称之为宽恕。为什么呢？因为赦免过错没有大小之分，这必须确信过错重大且无疑，即使过错重大也赦免他，这样刑罚就不会滥用，所以称为宽恕。因为惩罚故意犯罪没有轻重之分，这必须确信故意犯罪轻微且无疑，即使轻微也惩罚他，这样刑罚也不会滥用，所以也称为宽恕。如果事实清楚、罪责相当却故意开脱，那就是明知他杀人而故意纵容他。所以宽恕与纵容都不是针对疑案而言的。”经典说：“罪行有疑点就从轻处理，然后释放他。”又说：“与其杀害无辜，不如违背常规。”这是圣人的谨慎。谨慎而称之为“失”，大概是不敢借口宽恕，正是担心它流于纵容。问：“那么这与‘救生不救死’的说法有什么不同呢？”我说：“我之所以救生者，所以不敢加重他的罪责；也正因为要救死者，所以从未开脱他的罪责。这是对生者与死者一视同仁。”问：“如果是这样，那么所有犯法的人都将夸大其词、制造假象，来混淆司法官员的判断，天下的疑案就会越来越多，并且都从轻处理，那么奸邪之人将无所不为，这难道不符合‘明察秋毫、公正允当’的宗旨吗？”我说：“不是这样的。那些夸大其词、制造假象的人，只是故意设置可疑之处，并非真正存在可疑之处。我依据情理来衡量，根据迹象来惩戒，详尽地推敲，广泛地取证，那么疑点必定破除。所以说，明察秋毫，那么出入人罪就没有地方可以逃避。而圣人不敢自夸明察，因为天下本来就有无法查明的事。有杀人的动机，没有杀人的迹象，就存疑；有杀人的迹象，没有杀人的动机，也存疑；有仇杀、图利、猜忌嫉妒而杀人的动机，但未曾亲眼见到他杀人，就存疑。或者是殴打致死，或者是用金属利器致死，或者是用药物水火致死，或者是在黑夜杀人，或者是在山野偏僻处杀人，或者是主谋指使人杀人，这些都是迹象。但殴打的伤痕较轻不足以致死，金属利器的伤痕超过法定期限才死亡，药物水火的伤痕或未见所用之物。药物水火的状况，黑夜山野，指认为是盗杀，但或许并未丢失财物；指认为是仇杀，但仇人或许不止所指的那个人；或者所指的那个人，容貌语气，都不像是能杀人的人；指认为是主谋，但那个人或许愚笨不足以成为主谋。那么疑点就多了。至于多年前的案件，证据全部丢失；外省案件，形势无法考证，没有不存疑的。疑点无法消除，而真相也无法查明。在这种情况下想要自夸明察，正担心死者无法昭雪，而生者却陷入牢狱。所以圣人特别在经典中写道：‘罪行有疑点就从轻处理。’疑点并非明察，但能通达明察的穷尽；从轻并非宽恕，但能发挥宽恕的妙用。这与‘救生不救死’的意图，以及纵容罪人的行为，岂能相提并论？”客人无言以对，于是写下这篇文章来记录。

救生不救死论

百姓的生命是一样的，喜爱生存而厌恶死亡，这是人之常情。让活着的人去死，仁爱的人是不忍心做的。然而圣人制定刑罚，有时让活着的人去死，这不是杀人，而是杀那些杀人的人。《尚书》说：“想要一起生存吗？”那些杀人的人既然违背情理，不让活人一起生存，那么执法者就必须依据情理让他们与死者一起死亡，所以说：“杀人者死，这是法律最公平的地方。”而有司说：“我将要救他。”杀人者按法律必须死，两人都死，但一个已经死了，一个还活着。已经死了的人，我无法救他；还活着的人，我不可以不救。反驳说：“生与死是仇敌，生者不死，死者不服。救了生者，怎么向死者交代？”那么将回答说：“都是我的百姓，如果死者还没死，我本来应当一起救。不幸已经死了，我无法施展我的救助，我哀痛；而还活着的人又死在我手里，这是再次杀害我的百姓，我怎么能不救呢？”问：“怎么救呢？”回答说：“我将在刀下救他。他犯了死罪，不能隐藏必死的情状，我依据事实宣布，就无法救；我稍微减轻一些，把重罪移向轻罪，就可以救。而且我不是用贿赂纵容他，不是用私情庇护他，不是有人请托而徇私，不是有所顾忌迎合畏避而这样做，那么我的心本来可以面对神明而无愧。救雀救蚁尚且获得善报，我救人于死地，那么阴德也大了，我为什么害怕而不做呢？”于是“救生不救死”的说法就逐渐习以为常，甚至形成风气，有的官员提倡，幕僚附和；有的幕僚提倡，官员顺从，牢不可破。却不知道圣人制定刑罚的本意，本来是希望天下人都能生存。凡是有血气的人，都有争斗之心，如果让杀人者不死，那么强者都会想逞强使力，而弱者就没有生存的希望；狡猾的人都会想逞强使谋，而愚笨的人就没有生存的希望。所以圣人用法律来制约，让天下人都知道

译不可侵犯，即使有凶悍狡诈的百姓，也都将爱惜自己的生命，而后审讯、谋划、处置都能得当，天下人互相匡正而得以生存，这就是所说的“刑罚的目的在于最终不用刑罚”。现在采取圣人的法则却表面奉承、暗中破坏，那么圣人的仁爱之术已经穷尽，而违背事理的行为已经太过分了。况且死与生的情理是一样的，孔子说：“不了解生，怎么了解死？”说的是死生没有两种道理。所以死者含冤的痛苦胜过生者求取解脱的渴望，当他们遭遇凶恶之人而招致死亡，那种辗转受毒、虐待迫切、痛苦不堪的情形，本来就有天地不忍看、鬼神不忍听的，他们的魂魄沉痛，在九幽之下等待，官吏的昭雪，而有关部门说：“我不救死。”唉！戾气郁结到这种地步，难道不会酿成灾祸吗？还有他们的亲戚骨肉，无论是父子，还是夫妻，痛心疾首，到官府申诉，而有关部门说：“我不救死。”让慈爱的父亲、孝顺的儿子、鳏夫、寡妇，喷血切齿，眼睁睁看着仇人冤屈脱罪而得不到伸张，冲撞胸膛用刀刺杀，难道不会呼天抢地，从而触犯神灵的震怒吗？有关部门是奉法的人。我们皇上怜悯适中，慎重人命，四方刑罪，由各地地方官审转定拟，详细上报到刑部，部院大臣又充分发挥他们的聪明才智，竭尽忠诚仁爱，反复推敲勘验，务必做到毫发无憾，然后呈报皇上裁决。倘若有一线可以生路，都能仰承浩荡的恩德；而如果情真罪当，法律无法宽恕，那么必须明正典刑，以彰显国家法度，用刑罚来制止刑罚，这是仁爱的极致。地方官本来应当奉扬圣人的教化，深明法律意旨，谨慎断狱，不冤枉不纵容，以达到忠厚的极致。如果一切杂案，愚昧百姓误触法网，没有杀人的事实，却有判处死刑的条款，应怜悯他们的情状，委婉处理事情，在法中确立正义，在法外施行仁爱，使他们惩恶有处，向善有门，这确实是盛德之事。至于那些违背常理、逞凶肆恶，阳刚暴虐的横行，灭绝人理，阴险贼害的险恶，鬼道猖獗，自然应当明察实情，显明断案以示威严，秉持至公，惩罚一人警戒百人，希望所杀的少，所生的多，这是仁爱的妙用。怎么至于隐藏真情，伪装成疑案，不顾死者的痛苦，而委屈应当伸张的正义，不论生者的凶恶，而爱护应当憎恶的人，在情理上不公平，在事理上不顺当，在居心上是虚伪，在事奉上是不忠，还想要以救生作为阴德，不是太荒谬了吗？州县是定案的根基，情节既然改变，查察就很难看清，在庸碌官员手中，牵强附会，尚且留下漏洞；在能干官员手中，弥缝完固，更无可挑剔，凶人得逞，互相效仿，而案件就繁杂了。死者亲属失去志向，上诉不止，而大案就兴起了。冤枉一个枉死的鬼魂，而牵连死亡的也就多；救活一个侥幸生存的人，而牵连活人的就更多。幸好事情平息，罪孽已难以逃脱冥界的惩罚；假如案件翻案，罪责将上连到大吏。每次阅览前车之鉴，深深叹惜，因此不禁慷慨激昂，愿与二三志同道合者〇之。懂得好生之理的人，会认为怎么样呢？按此篇应当是指谋故杀而言，如果杀人出于无心，秋审时衡量情状定案，如果有一线生机，千万不要主张苛刻严酷的论断。

译律例

慎重刑章疏

胡庆源

我私下认为，京城自入夏以来，雨水稀少，屡次奉到皇帝谕旨，命令刑部清理各种案件，并且多次诏令皇上亲自前往行礼，虔诚祈祷，按理早应降下充沛的甘霖。然而雨水虽然时有，却未能深入渗透，农民盼望雨水的愿望依然迫切，城市中疫病之气偶尔发作，旱灾的迹象即将形成，局势非常令人担忧。我私下认为，天意向下应和人心，百姓的性命向上通达皇上的眷顾，这必定有暗中相互感召的因素。查考刑部近年来屡次制定新条例，其中切合时势需要的固然很多，但未能持平公正的也不免存在，仍应斟酌完善，以期宽严适中。谨就我见识所及的四条，恭敬地向皇上陈述：

第一，盗案从严，但盗源应当澄清。先前因为盗风日益炽盛，将抢劫各犯按照强盗本律，不分首犯从犯，都判处斩决，法律已经够重了。然而新条例又将强盗自首这一条，限定为五日期限，超过期限就不准自首。我认为，堵塞流弊不如清除源头。查条例记载：伤人首盗自首以及听说被追捕而投案自首的，判处斩监候；未伤人的首盗自首及投案自首的，分别判处充军至未伤人的伙盗自首的，按照律法免罪；听说被追捕而投案自首的，判处徒刑。又规定盗首伤人逃逸，若能捕获其他盗贼解送首犯的，判处徒刑等语。条例用意周密，旨在解除胁从者的威胁，给予他们自新的机会。如果超过五日就不准自首，势必导致他们坚持作恶而不悔改，被驱赶回盗贼聚集的地方，而不知回头。况且其中也有被胁迫同行，分赃以堵住口舌，尚且不能与甘心为盗的人相比。如果能够不拘期限，随时准许自首，以符合旧制，那么纠集相约的人就不会过多，缉捕可以期待得力，而盗风自然平息了。古人告密的方法，大概不外乎此。

第二，洋药的禁令，开设犯案罪名应当革除。查洋药现在征收税款，除了官员与士兵不准吸食，犯者仍治罪外，其余听任买卖自便可也。如果是漏税的私货，自然应当治以漏税之罪。如今创设三十六家的限额，除了三十六家之外，虽然不是私货，也不得售卖，这是朝廷立法，特意为了奸商巩固垄断之计，非常不可理解。又烟馆按照窝藏赌徒的条例，犯者判处满徒刑，房屋没收归官。如果说担心其窝藏匪类，殊不知窝藏匪类自有窝藏匪类的重罪。如今贩卖数百斤的，既然准许其公然开设店铺了，而贩卖零星几文钱的，却有满徒刑之罪，推究情理，如何向百姓解释？况且因此获罪的人很多，而继踵为之的人仍然不少，徒然使胥吏蠹役讹诈包庇无所不为，我认为急宜革除的就是这一条。

第三，赦免条款太宽，应当酌情区别。赦免典制固然是朝廷宽大的恩德，但也有不可滥施的情况。查同治元年恩诏，妇女犯罪不涉及十恶，其一切死罪即使是谋反、故意杀人，也给予援免。我认为，刑罚不可失之严酷，也不宜失之宽纵。所以重情惨酷，近乎无人性，如今一概免之，是活了一个穷凶极恶的人，致使含冤的幽魂，含冤莫诉，其戾气不消散，也足以酿成水旱疠疫之灾。杀罪尚且认为其未必有必欲杀人的心，可以稍从宽典；若是谋反、故意杀人，直使其遂行怙恶不悛的念头，未免有损深仁，应当明确制定章程以示区别。

第四，监狱未清，而章程应当确定。汉臣曹参有言：“慎无扰吾狱市。”确实因为监狱是百姓性命所系。京城五方杂处，狱讼繁多，而刑部南监北监每年常常因桎梏凌虐致死，以及扣囚粮使囚犯饿死，这是残害百姓性命。然而其弊端必定不能革除，大概是因为提牢官的权力太轻，而处分又太重，稍一认真，狱卒就舞弊以驱逐其官，使之罢职离去，易如反掌。官员的升降，听命于狱卒之手，所以狱卒有所挟制为非，而官员不敢过问。我认为，应当放宽提牢官的处分，而严定狱卒的罪名，那么监狱的积弊可以清除，而百姓性命可以保全，以此感召祥和，应当比影响迅速得多。

以上四条，我出于慎重刑章的考虑，如果蒙皇上命令刑部妥善商议施行，庶几宽严适中，仰副我皇上期望无刑的至意，将见邪气厉气全消，而和顺甘霖立至了。

请饬刑部增改条例疏

王宪成

我私下认为，明正刑罚是为了辅助教化，立法贵在持平。查刑部每逢纂修条例之年，增删出入，必定逐条厘正，务求宽严协调适中，轻重得当。如今正值修例之时，有应当参酌的事项，谨将我愚见所及的四条列举陈述，伏候圣裁。

第一，辨理盗犯新章应当稍加区别。查旧章寻常盗窃案件，分别法无可贷、情有可原，将法无可贷者正法，有情可原者发遣，这是雍正五年九卿遵旨定议，纂入成例的，历久奉行。钦惟世宗宪皇帝刚健神圣威武，政事贵在严肃，难道不念稍存宽宥，近于姑息养恶吗？盖在于法外施予曲贷之仁，而在法中严必诛之律，用意至深。近来京城重地，屡有明火抢劫案件，朝廷因时制宜，不得不绳以重典。只是比年以来，京内外抓获盗犯，不分首从，全都予以并处死刑，其中难道没有迫于饥寒被人诱胁的吗？推究其情节，实在值得哀怜。伏读历次谕旨，用兵省份

译对于被胁迫跟随叛逆的罪犯，允许他们改过自新，这体现了皇太后和皇上好生之德，深入人心，因此叛逆之众纷纷投降，首领也被擒获，大概是因为德化的效果如此迅速。臣查得，那些因饥寒交迫而被诱骗胁迫的盗匪团伙成员，如果没有凶恶表现的，与那些被胁迫跟随叛逆的罪犯相比，情形更加值得怜悯。如果不区分等级差别，一概判处斩决，似乎不足以彰显一视同仁的仁意。况且，情有可原的罪犯，按条例应当发配流放，这也并非放纵有罪之人。臣私下认为，在处理盗案时，对于为首者固然应以是否得财作为重轻的标准，对于从犯则应以是否伤人来区别对待。除了条例中规定的杀人放火等各项大盗，以及马江洋大盗、老瓜贼都按照定例办理外，其余的盗案，如果既得财又伤人，自然应照章从重处罚，不论首犯从犯，一律斩决。如果得财但未伤人，为首者依法斩决，那些作为从犯、经查实是因饥寒交迫被人诱骗胁迫而在外望风接应的，仍照旧例分别说明情况办理，并严格规定承审官若将主犯曲意开脱的处分措施。这样稍作变通，那么罪无可赦的人就不能侥幸逃脱死刑，而情有可原的人也不会一概遭受重刑，用刑更加彰显明察谨慎了。

一、关于办理绰号人犯的问题，目前的做法尚不恰当。查得着名的恶棍扰乱危害社会，历来都严厉缉拿从重办理。近来步军统领衙门将素有绰号的人都视为恶棍，捉拿送交刑部。其中有些情罪尚轻的，刑部因为他们素有绰号，从重按照恶棍拟军例处罚，或者即使没有不法重情，也比照恶棍拟减为徒刑。臣私下认为，绰号属于空言，扰乱危害必须核实证据。如果该犯危害乡里，即使没有绰号，难道能不称之为恶棍吗？如果没有扰乱危害的实迹，又怎么能凭一个绰号就遽然定为重罪呢？况且绰号往往出自他人之口，假如刁徒与人有嫌隙，故意起一个绰号，就不难借此陷害对方。甚至相貌丑陋、性情愚拙，都可能因此得名，这又怎么能作为恶棍的依据呢？查条例规定：凡是凶恶恶棍屡次生事行凶，无故扰乱危害良民，确有实据的，发配极边四千里安置；如果没有凶恶实迹，只是偶然挟诈逞凶的，仍按照所犯罪行的本律本例定罪，不得滥引此例等语。条例文意剖析得很明白，应请求今后遇到有绰号的罪犯，只询问其罪行轻重，各自依照本律本例科断，不得因为有绰号就率行从重问拟，这样才不至于稍有冤抑。

一、关于亲老留养的条例，应当准照条例推广。查条例规定：军犯徒犯在未发配以前，告称祖父母、父母老病需要侍奉，以及母亲是守节二十年的孀妇，家中没有次子成丁的，都准许留养亲人；或者到案时不是条例应留养的人，等到结案时其祖父母、父母已成老疾，兄弟子侄死亡的，也准许声请留养等语。详细推究条例本意，不是因为正犯的罪行有可宽恕之处，实在是不忍心让其亲人独自无依，特别加以矜恤，这是盛朝的宏大典制。臣认为，外遣军流各犯，如果不是恭逢恩诏，条例不查办。那些在发配时不是条例应留养的人，到配所后数年或十余年，其祖父母、父母已成老疾，其母亲是守节二十年的孀妇，家中无次子成丁侍养的，在该犯永远流放，原本就是罪有应得。但念及其亲人同样独自无依，其子到配所多年，不能与未经发配随案声请的罪犯一样邀恩留养，未免令人遗憾。拟请求今后外遣军流徒犯，犯案时不是条例应留养的人，到配所后数年 or 十余年，该犯的祖父母、父母已成老疾，其母亲是守节已二十年的孀妇，家中无次子成丁侍养者，也照未发配时亲人已老疾的条例，准许该犯的祖父母、父母在本籍呈报，由地方官查明核实情节，准许留养的取给报部，通知该犯配所，如果并无为匪不法情事，准许其释回留养，以此量为推广，那么我国家推己及人、施予仁爱的意旨，更加显得无微不至了。

一、军流人犯到配所后，年老笃疾的应当随时查办。查律规定：年七十以上及笃疾犯流以下罪可以收赎，又犯罪时未老疾，事发时已老疾的，依照老疾论处等语。未犯罪时未老疾，事发时已老疾者，尚得以老疾收赎，那么发配时未老疾，到配所后老疾者办理似乎应当统一。况且徒犯在徒刑年限内老疾，条例准许收赎，那么流犯罪类推。如果说徒犯罪轻，流犯罪重，然而流罪以下律都准许老疾收赎了。老疾在未发配以前准许其收赎，老疾在既发配以后就不可收赎，似乎不足以持平。可否饬令各直省督抚将军，每届年终查办一次。除了常赦所不原及在配所复行为匪等犯不准收赎外，如果有到配所年已七十或已成笃疾者，一律援引老疾收赎的条例，准许其收赎或径行释回，那么这样周全老疾之人，仍然不违背律义。

以上四条，臣出于慎重刑章的考虑，可否饬令刑部核议，并在本次该部纂修条例内酌情增改，伏乞圣鉴。

译法宜宽严互用疏

廷

臣私下认为，臣幼年读书时读到：“用刑罚来制止刑罚”，又读到：“罪行有疑问时从轻处理”，常常疑惑这两句话，宽与严似乎相互违背。长大后深入推究其意，才感叹圣人宽严相济，应当严厉的不敢轻易宽恕，但有可以宽恕的，也不忍心一味严厉，这确实是道义的极致，仁爱的最高境界。刑部先前拟定的李金木的罪责未获批准，奉旨议处，仰见朝廷严明刑罚以辅助教化，期望最终达到不用刑罚的深远用意。而臣私下有过虑之处，担心内外审理刑狱，此前多过于宽纵，此后又过于严厉，从而流于过分严苛。臣今年补任少詹事，得以参与秋审会议，各省招册中拟判实刑的犯人数量已经不少，而刑部改判实刑的又有四十一起，私下惊讶其数量之多，想与同僚商议，但因向来不熟悉刑律，不敢凭主观臆见妄加议论，致使国法松弛。朝廷立法，不可不严厉，不严厉则百姓轻慢；而朝廷运用法律，不妨宽缓，不宽缓无法彰显好生之德，所以“杀与不杀有所不同”。而“杀改实”，常说是“近故”，“近”是表示怀疑的词，怀疑其缘故而处死，不几乎成了“罪行有疑问时从重处理”吗？窃贼抗拒抓捕，是重罪，然而有虽然抗拒但未杀人者，有虽然杀人但并非其致命，另有真正凶手者，仅以死罪示警告诫即可，于是连同抗拒抓捕杀人者一并诛杀，不几乎成了不同罪行同等处罚吗？其余可以类推。况且愚昧的百姓也很可怜啊。夏商周三代以后，贤良的官吏有几人呢？平日既未尽到教化养育之道，百姓一旦触犯法律，又不能尽心审讯，贪婪残酷者枉法谋私，庸懦无能者，又只听从幕友吏役的话，罗织罪名定案，以符合例案，所具供招，都是幕友锻炼周内之词，强迫罪人画押而已，岂真是出于罪人的内心与口吻呢？试看各省供招，无不大同小异，难道罪人所犯果然都雷同吗？拿着这些来入人死罪，纸上的情罪固然真实恰当。那些穿着赭衣在市集流血的人，果真甘心吗？汉代路温舒所说“奏章定案后，即使皋陶来审理，仍认为死有余辜”，说的就是这个。朝廷宽仁忠厚，远远超过汉唐。追溯三皇五帝，恳请皇太后皇上体察上天好生之心，施予法外之仁，各省勾到本上详细阅览，其情真罪当无可怀疑的，固然不可姑息侥幸宽恕；罪行稍有可疑，以及罪行虽重而在无可原谅之中尚有可原谅之情的，加恩酌量，多予免勾。宁可失之不经，不可杀无辜，以广皇仁而重民命。宽严互济，廷臣执法之严与朝廷用法之宽，不仅不相违背，而且相互补充。于是对“用刑罚来制止刑罚”、“罪行有疑问时从轻处理”的训诫，都不违背。并恳请饬令刑部及各地方长官，此后审拟罪囚，不可有意轻纵，也不可有意苛求，以期明允。尤其应当严察州县，虚心听断，录取实供，不让幕友吏役舞弊。否则内外因过于宽纵而获谴，于是相继崇尚严厉以希望免咎，将蹈入汉代“治狱之吏皆欲人死”的积习，恐怕天下死刑一年比一年多，又怎能制止呢？臣自幼诵读儒书，不习申韩之说，忝列会议秋谳之职，因此敢上渎圣聪。迂阔之见，未必合乎律度，因此献出刍荛之言，是否得当，恳请圣裁。

论律法

吴铤

古代制定法律，只论其大者，而损益调剂属于人，不把它写进律条。后世的法律，论其一个方面，推之千百方面而不止；论其一件事，推之千百件事而不止；论其一句话，推之千百句话而不止。画一明备，举纤微毫黍，而无一不具，可谓烦琐且沉重了。唐宋废除肉刑不用，只事鞭扑如是，则法轻了。而我为什么说烦琐且沉重呢？因为用法之具则轻，而所以立法之意则烦琐且沉重。一举手不当则有刑，一举足不当则有刑，一运用耳目不当则有刑。如此则百姓安身何处？一人之身，自耳目以至手足，而触犯法律的常占八九，不独小人君子，也有一或不当刑辄及之。孔子说：“君子怀刑”，大概说的就是这个。先王严以待天下之君子，宽以待天下的小人，所以立法一以中人为准。现在的法律不论其为何人，而一以君子之道待之。十中不得一君子，而为中人与小人者以十中九数，强天下之中人、小人而俱为君子。犹如盲人欲知黑白之情，聋人欲审清浊之声，必不可得矣。刑一人，天下孰不可刑。天下无不可刑之人，而人皆有可刑之法，从而诛之，是残也。且有不可胜诛。黠者巧为之避，愚者轻为之犯，如是则天下之民，不乱于避法，则乱于犯法。犯法者多，不能不有所纵舍。则诛不必诛，不必则法弛而民玩。而玩之所及者无几矣。法之烦且重，固期于必行。及其敝，不至于无法不止。予谓立法惟依旧律，一以中人为准。情罪俱重者仍之，情罪俱轻者削之，法轻而情重者酌之，如是则法轻

译了。刑罚轻缓，百姓就宽松自在；百姓宽松自在，那么诛杀就一定能够执行。诛杀一定能够执行，不仅仅是为了惩罚罪人，还能让尚未被诛杀的人产生畏惧。尚未被诛杀的人产生畏惧，这就是惩罚一个人而全国的人都受到劝诫，国家怎么会治理不好呢？现在议论的人都说：“法律一旦轻缓，官吏就容易作奸犯科。”如果法律烦琐且严酷，那么上下级之间都可以利用法律来谋取私利而没有得不到的，官吏容易作奸犯科，难道仅仅是因为法律轻缓的缘故吗？夏、商、周三代的时候，仲春时节聚集男女，私奔的不加禁止，丈夫死了允许妻子改嫁。用现在的观点来评论，这固然不符合伦理大道的言论，但先王却将其制定为法律，而不改变旧有的制度，这是值得深思的。

译士人应当通晓律例说

读书与研读律法，表面上分为两条不同的途径。如今如果让那些在书窗前伏案苦读的儒生，全都抛弃孔孟之道而去学习申不害、韩非子的法家学说，这不仅如同方枘圆凿般格格不入，而且将会助长刀笔吏作奸犯法。如果不是丧心病狂的人，谁敢大言不惭地说出这样的话？却不知道今天的书生，就是未来的好官。假如他们一旦考中科举出身，治理百姓时手中仍然只拿着一卷高头讲章，专心致志于科举应试的文章，即使他们极其仁爱宽恕，又能拿刁民怎么样呢？那就必然要用重金和甜言蜜语，聘请精通刑名的幕友，早晚批阅查看，清理诉讼案件。幸好遇到那些行为端正、规矩严明的幕友，或许还可以放心地任用，不担心把事情办坏。假如误用了有才能但品行不端的人，看到主官不懂事，就允许他任意妄为，贿赂公行，颠倒黑白。三年任期届满，继任者有人，幕友离开去别处，贪囊已经装满，而官员却落得个糊涂的名声，白白受人笑骂讥嘲。唉！难道说高坐堂上的人，可以不明白律例吗？难道说想要明白律例，却可以在做士人的时候不留心吗？然而现在却大不相同。当他们读书时，只知道八股文而已，五言八韵诗而已。有能写律赋策问的，同辈人已经互相惊异，称赞他博学高雅。如果用律法如何、例案如何来问他，那么忠厚的人一定视他为迂腐浅薄急躁之流，并且还要责骂他引诱后生，引导他们舞文弄法。那个人如果不幸沉沦下僚，终身只是一个秀才，没有毁誉，本来就可以默默无闻地度过一生。假如他身居高位，端坐县衙，而民情动荡，变故百出，虚虚实实，一片迷茫。试问能用四书五经来折服他们吗？常有人自命为精通律例，大言不慚。有一天有人控告龟子欠钱，他就拍案大怒说：“你既然犯了斩首的罪，还敢赖别人的钱财吗？”龟子吓得要死，磕头如捣蒜。原告也不知所措。〇那个人曾经看到条例记载：凡是伙同众人开诱取妇人子女，藏匿勒卖，案发者，不分良人奴婢，已卖未卖，审理确系开情属实，为首者照光棍例拟斩，立决；从犯改发云贵两广瘴疠地方充军。北方人称娼寮为子，于是认为开设妓馆者应判处斩刑。却不知道“开”即囤尸，是说聚众诱人妇女囤积在家，勒索赎回，不赎则另行出卖，这罪大恶极，自然应与强盗同罪。看“审系实情”四个字，便觉得详细明白。假如确实是开设娼寮，那么尽人皆知，何须审理确系实情才进行科断呢？无知妄作，实在可笑。又有一人，年轻考中举人，出任县令，每件事刚愎自用，好卖弄聪明。看到条例有妇女犯奸去衣受杖的话，每次审讯奸案，必定让她们赤条条，一丝不挂，当众打屁股，导致妇女忍恨含羞自杀的不计其数。后来那个人死在任上，妻女流落异乡，导致有不忍说、不忍听的事情。却不知道条例在去衣之下注明留〇二字，这就是即使法不容恕，也必须隔着裤子笞责，以示惩戒。堂堂县令的公堂，怎么可以让妇女赤身露体呢？当时有愤事子在座，奋袖而起说：“有这种事吗！那些曾经读过律例的人，尚且有时会成为笑谈。如果现在的所谓干员，大抵只识几个字，不通文理，律例二字尚且不知道笔画如何，怎么指望他们能融会贯通，毫无错误？试看乘火抢物的案件，历来书不胜书，在旁观推测的话，都说比强盗更为凶恶，而问官只用笞责荷枷了事，从未加以严刑。大概人们怀疑罪行很重的，在条例中果然应该轻恕吗？”呜呼噫嘻！窗下的小儒，怎么能揣测为民父母者的深意呢？顺时子听了说：“唉！为什么这两位如此迂腐呢？今天所谓的能员，只懂洋语，稍通洋文而已。轻薄少年每天沉溺于酒色花天，不知道天地为何物。假如能与西方人应酬应对，上级官员就特别垂青，附列推荐文书，不到几年，忽然已经官印累累、绶带重重。又怎么指望他们潜心研读律例，听讼无私？即使有想做好官，细心研究的人，碍于情面，往往左右为难。没有托情的人据理断案，有请托的人就杜撰法律徇私。招摇撞骗之流，看到官员肯听人说情，那么请托越多，凡事都强迫官员枉法。虽然有律例，又有什么用呢？”我想普遍劝告士人读书同时兼读律法，我的话虽然正确，但道路难以实行。我请求将大清律例全编放在案头，让子子孙孙永远珍藏使用就可以了。何必引坏好人家子弟，使他们迂腐不通呢？于是回答说：好。

答西友问律

近来盗贼之多，简直让人卧不安席。见于各报的，无日不有。有西友问我：“中国治理贼盗，为什么这么宽呢？”我说：“怎么说？”西友说：“泰西的条例，强抢的盗贼，其罪固然重，即使小窃之流，其罪也不曾轻。大抵以禁监苦工为轻罪，那些怙恶不悛的人，则必致之死地。现在中国的盗犯，还有斩绞等罪名，窃贼则从无死刑，不过是枷责而止。即使监禁也不足以蔽

译那些罪行。即使有被判处军流之刑的，但这帮人仍然无所忌惮。为什么不请求中国从重制定法律，或许盗窃的风气可以稍微平息呢？”我说：“中国的律例，用来惩处盗窃罪行的，又何尝宽纵呢！现在之所以被认为宽纵，是因为官府不完全遵照定律办理的缘故。”刑律中关于盗贼这一项，条例最多。有说：“公开夺取、暗中窃取都称为盗。公开夺取的，是明目张胆地欺压事主，事主无法与之争辩，公然强行夺取。暗中窃取的，是害怕事主察觉，而在暗中掏摸。而都称为盗的原因，就是孟子所说的‘不是自己的东西却去拿取，就是盗’，这是推演类比的道理，极为详尽。”而它的定罪则以赃物的多少为标准。窃盗专条中记载：“凡是窃盗已经实行而没有得到财物的，打五十板，免除刺字。只要得到了财物，以一位事主为重，合并赃物来定罪。所谓‘以一位事主为重’，比如盗取了二家的财物，以一家赃物多的来定罪，〇这是从重处罚。所谓‘合并赃物来定罪’，比如十人共同盗取一家，得到赃物一百两，虽然每人仅分得十两，但通算作一处，那十人都得一百两的罪。如果是从犯，减一等。初犯的首犯和从犯，都在右手臂上刺‘窃盗’二字。再犯则刺左手臂。三次犯案的判处绞刑监候，以曾经刺字作为坐实掏摸罪行的依据。所谓‘没有得财’，又不是贼人得财之后丢弃在路中之意。如果丢弃在路中被他人拾去，该窃贼仍以得财论处，〇该窃贼虽然没有得财，但事主已经失财了。只有盗贼丢弃后仍被事主拾回，或者他人拾得后归还事主，这样事主不曾失财，该窃贼才以不得财论处，免除刺字。”它的定例之严厉，到了什么程度呢？至于计算赃物来定罪，则又清清楚楚。一两以下杖六十，一两以上至十两杖七十二十两杖八十，三十两杖九十，四十两至五十两杖六十，徒一年；六十两杖七十，徒一年半；七十两杖八十，徒二年；八十两杖九十，徒二年半；九十两杖一百，徒三年；一百两杖一百，流二千里；一百一十两杖一百，流二千五百里；一百二十两杖一百，流三千里；一百二十两以上，判处绞刑监候。三次犯案的，不论赃物多少，都判处绞刑监候。而且所盗之物，又有轻重之分，那么它的罪行又不同。因此盗贼的条例最多，无奈近来州县官办理盗案时，往往将盗改为窃，这是避重就轻的常技。既然明明是盗，却又改按窃论，那么他办理窃案又怎肯照律执行呢？揣测从轻办理的意思，也自无其他，无非是以不忍之心行不忍之政。古时候罪疑惟轻，与其杀死无辜，宁可失于不经，就是这个意思。然而我认为国家既然有定例，就必然恭敬谨慎地遵照执行。那所谓罪疑惟轻的，是罪行可疑的。如果已经无可疑，却仍然从轻，那就是妇人之仁，无异于养痈遗患。我曾论述治理窃盗的方法，认为没有比刺字更妙的，但最终没有听说有人采纳。殊不知国家制定法律时，早有这一条：初犯刺右臂，再犯刺左臂三犯则绞。〇制定法律的人，只是取其有所稽查，所以刺字不在脸上而在手臂上，确实是希望他们自知悔过，还可以给他们自新的路。如果真能照此定律办理，那么对于鼠窃狗偷之徒，又怎敢肆无忌惮到这种地步？现在只把姑息当作仁爱，而专门以避重就轻为事，就像办理命案时，往往主张救生不救死的说法，这是他们施行仁政，还没有找到正确的方法。你所说的盗窃之多，而想要让中国加重其律，难道曾见过这定律之严已经如此吗？无奈有这律却不遵这律怎么办？从前有个小孩顽劣无比，曾经站在路旁，看见穿华服的人经过，就取田中的烂泥掷在他身上弄脏他。有一个人经过被他弄脏，不动声色，叫小孩到面前，称赞他乖巧并给他几文钱。有人问他，就说：「那个小孩何足与他计较，将来必有人惩罚他。现在给他钱，正无异于加重他的罪行。」后来小孩果然〇越长大，劣性越甚，没过几天被人殴打，几乎打死。那么官府办理窃案之所以从宽而不从严，意思也是想加重他的罪行，而使后人杀他吗。唉！刺字之法，明载于律，而我这草野之人的建议，最终没有一次被采纳。其他的又何必说呢？朋友听了鼓掌起身说：「中国制定法律的意思，原来如此严厉吗？它的严厉，就是它爱民的心。现在办理从宽的，直是以极不爱民的心，将要把百姓置于死地。哪里懂得律中的义理呢！」恭敬地听从您的教诲。

译审理案件

关于请求限定期限清理积案的奏疏

私下认为，听取诉讼是治理政事的重要方面，了解民情才能使人敬畏民心。我朝在明确的刑罚法规中设立条款，实际上蕴含着潜移默化、暗中教化之意。地方各官如果真能尽心民事，一切诉讼案件从受理到审结监禁，都能公平持平，没有冤屈或放纵，哪里还有难以使豪强敛迹、使顽固之人改邪归正的道理呢？然而近来各省的积习，不是徇私枉法、任意刑讯逼供，就是漫不经心、因循拖延。对于命案、盗案等重案，有的借口人证不齐，有的借口供词不实，百般推脱。至于寻常的户婚、田土、钱债等细小事端，任由胥吏蒙蔽，累月经年不予审理，差役因此恐吓诈骗，讼师因此主使教唆。更有贪婪的官吏，不分黑白，只揣度其肥瘦而加以吞噬，致使小民含冤负屈，无处申诉。进京控诉的案件层出不穷，等到发交原省审理，仍然借故拖延，甚至有一省积压数十起案件的，有一案十余年尚未审结的。即使已经审结的案件，控告属实者十中难得一例。虽然挟诈逞私、诬告原所难免，但怎能说不是负责审理的官员瞻徇附和？该上司包庇掩饰，督抚大臣尚且未能悉心体察民间疾苦，何以仰对圣明的君主？臣愚以为，现在军务逐渐平定，应以整顿吏治为第一要务，整顿吏治应以清理诉讼为第一要务。应请命令各直省督抚，严令州县审理积案，限定期限完结，以案件审结的多寡评定属员考核的优劣，以审案有无拖延考察属员是否尽心。至于进京控诉发交的案件，本有完结的期限规定，应由原发交各衙门随时核查，如有已超过期限尚未审结的，立即上奏给予应得的处分。各督抚、按察使对于进京控诉奏交的案件亲自提审研讯，倘若确实有冤屈等情，务必尽力申雪，不得仍蹈瞻徇包庇的习气，大致案件不留积压，监狱少拘囚犯，以上符合圣主期望刑罚最终归于无刑的本意。

关于请求办理相验章程的奏疏

查各省秋审，用刀斧等利器斗杀者最多。凡是应判实刑、应判缓决的，无不以尸体伤痕为凭据，而详细核查尸体伤痕，又无不以尸格（验尸报告）为依据。有情节本轻，但因刀伤太多，即拟判实刑的；有勘验伤痕较多，但多半是带伤、划伤，拟判缓决的。这说明填写尸格，本是秋审实刑与缓决的基础，不容牵强混淆。然而近来外省的尸格，有统一填写刀伤的，有扎伤与划伤不分的，甚至将骨损的，也填写为划伤，这实在不符合慎重人命的本意。该州县在相验时，凡是带伤深度不超过分寸，与扎伤本自迥异，绝无不能分析之理。他们的意图是认为尸格一旦填写，就必须详细上报，不如犯人的供词可以随时更改，所以统一填写刀伤，那么日后认定扎伤、认定划伤，问官都能自主决定。不知道这种风气，弊病由此产生。那些贤良的官员被“救生不救死”的说法所迷惑，使犯人供词避重就轻，不过是心存姑息；而不肖之徒，乘机作弊，教唆供词串通更改，受贿营私，无所不至。还有一种州县，害怕远行，转委托佐杂官员。该佐杂官员不敢擅自专断，笼统填写，以待印官审问，难怪尸亲、人证心中不服，屡审屡翻，诉讼争端日增。在相验之时，印官亲自率领吏役仵作，传齐邻里，当着尸亲的面，当场喝报，势难遮人耳目，即使有疑似之处，不难指示分明，以免滋生借口。然而此时含混填写，反而以犯供为凭，致使尸亲等人怀疑莫释。等到定案以后，或改装情节，或具结请求检验，辗转呈诉，拖累多人，历时既久，尸体遭受蒸验，胥役从中讹诈，讼师因而教唆其贻害实非浅鲜。相应请求圣旨通饬各省督抚，转饬州县在相验时详细辨认，将扎伤、划伤分析并注明，不得统一填写刀伤，以重视刑名而杜绝牵混。至于近日州县在相验重案时，有的贪图安逸，吊尸视看，有的厌恶其秽恶，不敢近前，并有率准许远尸亲混行拦及，并非女尸却准许其拦下身者，致使仵作等人弊病百出，也应令各上司随时访查，据实弹劾，大致命案更加详慎，而诉讼争端也可稍息了。

关于请求严禁非刑的奏疏光绪九年

私下认为，百姓是国家的根本，国家有常刑，明刑是为了辅助教化，并非仅仅崇尚刑罚。追溯自军兴以来，战乱遗民，死亡殆尽，迄今平定，近二十年，元气未复，正宜休养生以培根本。无奈捐例频开，军功辈出，多半是贪墨严酷之徒，久不知安抚百姓为何事，而为大吏者耳濡目染，反而以武健为干练官员，以苛刻为能吏，致使任意妄为，毫无忌惮。一切审讯案件，创立非刑，有用布纸粘人身，向日晒干，带肉揭起片片血淋，名曰剥皮；有用藤荆缚置人背，使芒钻刺逐条拔出根根透骨，名曰抽筋；有用锤敲胫，应声粉碎；有用炭炙肤，恶臭腥闻。又制得好汉橙、好汉筩、站枷、站笼等器具，种种奇异，不可枚举，无非故作威福残虐为快，可谓蜂虿其心豺狼成

译这是人的本性啊。在刑具的折磨之下，有什么求取不到的呢？像这样令人伤心惨目的景象，有求死唯恐不快的人，那么还有什么供词不招认，什么案件不承认呢？即使罪行无可逃避，而公开执行刑罚以彰显国法，肆意施行凌虐，哪里用得着法律条文呢？所有金陵三牌楼一案，此前就是靠刑讯逼供；河南呼一狱，镇平县马翥就用蚊烟烧炙熬审，背上的伤痕清晰可见，虽然与不尚（注：此处原文可能有误或特指某人，依文意理解为相关案件或人物）未据该抚等覆奏，但当时定罪，本来就是靠刑讯造成的。其他如各省滥用刑罚致人死亡，见于奏报的不胜枚举，其余那些隐忍就死、无处控告的，冤狱不知有多少啊。百姓难道没有良知吗？遭受这种惨毒，所以近年来，四川、甘肃地震有声，闽粤沿海地方飓风大作那些灾异屡见不鲜的，未尝不是怨气积聚而成的。古代圣王刑罚旨在最终不用刑罚，大禹有下车哭泣的仁爱，商汤有解开渔网的教化，曾子说“得知实情不要高兴”，都体现了忠厚的意思。汉代崇尚循吏，召父有美称，杜母有颂歌，德化所及，自然有人不敢欺骗、人不能欺骗的情况，果真能够忠信明察，哪里难用片言折服？即使讯问多方，也自然案件没有隐瞒掩饰。我朝圣圣相承，法律有减缓的条款，时常施行赦宥的典制，深仁厚泽，二百余年，又时常因水旱偏灾而动关皇帝忧虑，岂能容许这种残酷的官吏剥削民生？应请旨饬下各直省督抚督同臬司，严谕各州县以及问刑衙门，申明定例，遵守常刑，总宜虚心研鞫，不要草率以求功，不要糊涂以从事，期望在不纵容也不冤枉，以形成可信的判决。除常刑之外，一切非刑，永远禁止革除。如果有仍蹈故辙，别经发觉，除将该官员严惩外，并将各督抚臬司分别议处在。这是各大吏慎重选择良吏，使其治理百姓，访查有著名酷吏，立即撤职，以仰副我皇上轸念民依、明慎用刑的至意，庶几民气可舒，天心可感，灾沴潜消，雨阳时若，用以达到亿万年有道之长的境界，天下幸甚。

译论治狱

孔子曾说：“审理诉讼，我和别人一样，但一定要使诉讼不再发生。”这大概是说，在上位者对于百姓，必须先有办法教化他们暴戾的气性，激发他们礼让的心意，然后像鸱枭那样的恶鸟可以感化，监狱才能清净。至于诉讼发生还要依靠审理，就已经落入第二等的做法了。然而如果能够像明镜高悬，智慧之珠在握，那么诉讼摆在面前，自然不难立刻分辨曲直，明显辨别是非。就像庞士元治理耒阳县，虽然整天好像在醉乡里，也没有可担忧的。没有像现在那些做百姓父母官的人，往往轻视百姓的疾苦，把奔走于大吏门前当作善于奉承；把征逐于宴饮聚会场所当作熟于世故。每天办公事，视同具文，以致案卷堆积如山，漠不关心。一个案件拖延，动辄经年累月。即使开庭提审，也必定装腔作势，布置爪牙来壮大声威。所询问的供词，又有牛头不对马嘴的情况，任凭差役等人在中间颠倒黑白，这是想使涉讼的人畏惧他们的伎俩，作为多索取差费的手段罢了。又或者在申诉的时候，故意高声吆喝，使申诉者不能尽情陈述，导致涉讼的人含冤负屈，想表白苦衷却没有门路。谚语说：“阎王好见，小鬼难当。”大概说的就是这种情况吧？还记得往年，我偶然到某县的催租局观看审案，看见各佃户在受责打的时候，都从袖子里掏出钱筹一二枚给差役，那么被笞打时毫无痛楚，几乎好像不知道自己在受笞打一样。如果没有这东西，那么刚打几十下，就已经流血满地，而呼痛的声音竟让人惨不忍闻。这轻重的区别，虽然完全看贿赂的有无作为标准，然而也是上位者太缺乏觉察，导致被这些人蒙蔽罢了。当时我看见应当受责打的人罗列在台阶下，大约有三百多人，并听说每次责打都有这个人数，私下惊讶那些差役等所收受的财物，正不可限量。有见识的人说这还不是那些差役等独自所得，实在与局员通同一气，暗中瓜分，所以敢如此肆意妄行。否则他们高坐堂上，终究不是泥塑木雕可比，又目光炯炯如贼，难道真的看不见吗？我认为这话虽然近乎苛刻，然而查那些差役等都由县中拨派，他们平日的所作所为已经可以概见，固然不必亲眼看见才知道是这样。差役之外，能作弊的，则以招书最为严重。因为案犯罪名的轻重，必定以招书所记录的供词为定。曾经听说从前有某富户因杀人案发庭讯时，因为畏惧刑罚，如实供认。随即因为自知罪无可逃，于是重赂招书，代为涂改几个字，后果得以从轻发落。据此看招书的作弊，不更甚于差役吗？如果不预先防范，那不至于弊窦丛生的，几乎没有！现在新任元和县郭子华大令所发的几条堂规，其余的暂且不论。就像乡民不懂官话，只许书吏传语，不许站堂差役传达话语；又刑杖不许随意轻重高下，必须一律清楚；又不许站班书差在审案时故意吆唱；又招书记录供词，必须照供词直书，不许随意参改；文书退堂时，立刻将原稿送入内署等语。觉得书吏的情弊，差役的乖张，已经早在大令洞悉之中。相信从此以后，应当可以弊绝风清了。三吴百姓是多么幸运能得到这位贤明的大令啊！虽然如此，我私下还有进言。官场做事，常常虎头蛇尾，起初不是不雷厉风行。等到政务纷繁，难以兼顾，就不得不稍微松懈。即使想持之以恒，而形势也有所不能。在大令励精图治，力求整顿，或许不至于开始勤勉而最终懈怠。然而书吏作奸，差役刁滑，实在有防不胜防的样子。如果不加意防范，那么没有不被他们所蒙蔽的。大令也知道这一点吗？而且与书差表里为奸的，还有门稿等人。门稿的权势，常常足以与官员相当。因为官员所不知道的，门稿没有不知道的。官员的一举一动，又是门稿亲身知道而看得清楚的。所以他们作弊，也比较书差更容易。否则谋求充任跟官差使的人，何必一定以门稿为优缺呢？这尤其显而易见。曾经听说从前有每任县令将赴任时，僚友等各自推荐仆从，县令一一传见，没有不衣服华丽，口齿伶俐的。问他们以前充任什么差役，都以曾为某某等署门稿回答。本来都是熟悉公事的人。最后一个人则面目惨淡，衣服褴褛。问他懂什么公事，以不懂回答。识字吗？说懂。县令笑着说：“能识字就容易学习”，于是以门稿委任他。那人兢兢业业做事，终了县令的任期，没有留下失误。这没有别的，是取他的朴诚。现在各衙署门稿等人，往往肆意妄为，他们的威权之大，几乎不可以言语形容。大令如果在差役之外更能加意防范。我知道民间小民，必定更加称颂不已。窗下的书生，不禁拭目盼望。

听讼宜慎说

亲近百姓的要务，在于听讼的勤勉；而听讼必须出于谨慎。双方控诉争执，各持一理，理对的，固然据事直陈；即使理错的，也强行为之附会，以争一胜。词列证据，都瞻徇情面，没有吐出真情，

译有人或许会窥探官员的心意，以此作为偏袒哪一方的依据，这不能当作确凿的事实。关键在于官员斟酌事理、衡量情理，平心静气地做出判决，一定要等到当事人的言辞理屈词穷之后才定案。也有那种无可辩驳的情况，但观察其神色表情，似乎另有隐情，其中多有曲折，难以保证没有不合常理之处，而事情中可能存在的情况，不能不换位思考，反复深思，诱导他让他把话说完。至于那些反复判决又反复翻案的，也应当反省自己，或许之前一时疏忽，导致意见偶然偏颇，千万不要固执己见来掩饰自己的短处。如果强迫他们服从，即使暂时能掩盖问题，最终会在事后酿成争端，等到另行更正时，即便侥幸免遭官吏的弹劾，也后悔莫及了。堂书、招书、录供等文书，习惯于遗漏，甚至有受贿而故意颠倒黑白的人，在紧要之处，自然应当默默记住，等他们记录送上来后，仔细核对发现不符，就予以更改。至于官员的判决必须由官员亲自做出，案件的始末必须详细陈述，判决案情真伪必须抓住要害，务必做到针孔相对，天衣无缝，以杜绝将来诉讼的根源。讼师深知案件判决如山，也不敢再想翻案，仍命令值堂的堂书设置一本堂事簿，将所审理的案件缘由、判语按日抄写送交，用朱笔标记以便离任时移交。至于案件审结退堂后，对人证分别保释，遵守结状中的关键要点，措辞严密扎实，都必须一一权衡，不可稍显草率。如果有文契券约应当发还的，命令原差立即取得保状，领送到衙署，一方面检查并发还，使经承无法刁难，这也是节省民财的一种方法。

译何良栋《皇朝经世文四编》第一卷

《皇朝经世文四编》第四十二卷 工政

工政

关于工程积弊，请求核实并酌情发放公费的奏疏。光绪八年。

宝廷

我私下早就听说工程积弊最多，流传着“几成到工”的说法。这次奉命承修西陵工程，我们共同秉公查核，得知工程积弊，不敢徇私隐瞒，谨据实上奏。姑且就这项工程来说，这项工程原估实银八千五百十六两八钱三分三厘，分成十成，每成八百五十一两六钱八分二厘三毫。积弊相沿，说是八成到工，所余二成由承修大臣各分其一，所派监督司官共分其一，称为节省钱。实际上到工的尚不足八成，至多不过四成，传说不一，虽然难以详细追究，大概从勘估修工的官员吏役，直到户部、工部以及修工所在地的官员吏役等人，大半多有规费。臣等奉命之后，督促率领司官，严厉告诫商人核实节约，先取具商人呈交的坚固保证书，呈复呈交历来所谓的节省银二成，另外又节省出一成，一并呈交。外界历来传言固然难以完全相信，但看商人既具坚固保证书，呈复肯呈交节省银，那么原估不无虚冒，不问可知。承修堂司官如果确实有规费，那么其他地方都有规费，也不问可知。听说历来承修大臣有收受的，有不收受的，也有收受而不用的。收受固然不对，但也未必是有意贪污，因为深知其中积弊，不收则白白让商人获利，也不能真正增添工程，不如收受以预备将来赔修之用。那些不改变做法的，也未必对工程有益。勘估原数本有虚冒，早已将各规费算在其中，果真能四成到工已够修造，将这些添入不过使工程外观稍加整齐，断不能全部添入工程中，有利于商人，无补于国家，只是求自洁而已。那些收受而不用的，也深知其中积弊，既不敢收受使用，又恐揭发有碍原估，所以众人收下或施粥厂，或助善堂，也只是求自洁而已。更有表面给人以博取廉洁名声，而暗中让人建造宅第，暗收其利的，所以凡是曾承修大工程的人家，很少有不是栋宇连云、焕然一新的。积弊流传，大概不止数十年了。然而此弊不能专责承修，总因勘估本多虚冒，纵使承修不分用，也难禁他人分用，而且也不能专责勘估大臣，难道没有想求核实的人吗？但大员自己核算，能有几人？司官吏役种种蒙混，明知积弊，坐受其欺，勘估预留浮费，待承修诸人分用。承修恐怕有碍原估，明知不肯揭发，互相包庇作弊，以浪费国库，成何政体？虽有贤者，也无能为力。所以一两个谨慎的人，遇到有工程，多不开列衔名，也自居于无过之地，也只是求自洁而已。臣等愚见，认为防弊不可不严，而施恩不妨稍宽。官员吏役监视奔走，不无勤劳，车馬饮食，也有费用，不为他们筹备，怎能禁止侵吞？与其暗中侵蚀而肆意虚糜，何如明给以求核实？听说数年前东陵大工程办理得很好，堂司规费皆未收受，留备办公，监督监修等都有薪水公费，工程也比较坚固。可惜没有从此明定章程，恳请饬部妥议，按工程大小分成酌情发放勘估修工官员吏役公费。修工所在地的官员吏役也有照料之责，也可酌情发放公费。此后勘估务必按工程实核，不准稍有虚冒，如再犯前弊，定当从重治罪。以前积习相承已久非出一人，恳请天恩概宽不究。此次商人既呈具坚固保证书，那么所交节省银当是盈余之款，无需添入工中，徒供中饱。所有呈交的历来所谓节省银二成，并另交的节省银一成，应交何处收存？等候命下。司官等前往开工费用皆由自备，至于此次收工往来监视奔走车马饮食之费皆无出处，可否恳请天恩酌留加赏，以资办公，出自格外恩施，臣等未敢擅便。此次款项较小，节约不多，臣等不顾嫌怨，据实上陈，不仅是为了节省这区区之费，实欲为国家除此多年积弊。果真能严定章程，此后可以节省无限糜费。若仍虚应故事，瞻徇私情，弊终难除，这在于部臣了。

各省工程报销改定简易章程疏，光绪九年。

工部

我部职责在于稽查，其定为定例的，必须确实能见诸施行，方不致空烦案牍。就像外省工程报销一事，起初视造报为畏途，后来连视奏催为故事，越延越久，也越久越难。追溯乾隆十九年正月，奉上谕：“外省动用钱粮及工程报销应驳应准，俱有定例，乃该督抚往往在部驳后，辗转行查，不及限期办结，或据属员详次声覆请销，而这部仍复往返驳诘，以致尘案积累。等到历年久远，官吏迭