钦定续通典卷一百九　刑三

译规定，如果是孤儿弱小、怀抱隐忍之志而伺机等待仇人时机，恐怕不能自行先报告官府，这一点不能作为今天判断的标准。既然如此，那么杀与赦，不能一概而论，应当制定这样的制度："凡有为父复仇者，事发之后详细陈述事情经过，申报尚书省，尚书省集体商议后奏闻皇帝，斟酌情理而处置。"这样经义与律法就都不失其宗旨了。柳州百姓莫诚为救哥哥莫荡，用竹子刺伤莫果的右臂，经过十二天，莫果身死，按律，用他物殴伤致人于限期十二天之内、期限之内因伤而死的，都依杀人罪论处。刺史柳宗元向桂管观察府呈上状文说：兹奉文牒依律文处置一事，臣私下认为：莫诚是在情急之下出手，事出一时，是出于解救危难之心，怎会想到用他物？救兄本有危急悲痛之情，刺伤手臂并非必致死之创伤，不幸致死，揣度并非本意。依法文固然应当恪守，但衡量此事似乎也值得怜悯。当时刺伤手臂正是出于深切悲痛而情急之下，来不及顾及周全长远的考虑，依律本应不予宽宥，但执法者明察至当之心，情理上或许仍觉不安。臣职守微末，窃以为应从轻处置，恳请俯赐哀矜，特予从轻处理，以保全其微贱之命，以此告慰远方百姓。穆宗一朝，有司每次判决大案，都命中书舍人一人参与斟酌轻重，号称"参酌院"。大理少卿崔杞上奏说："国家法度，是高祖、太宗所制定，施行已二百余年了。《周礼》规定正月颁布刑法，张挂于城门里巷以及都城边邑、诸侯邦国，就是为了反复叮嘱，使四方百姓谨慎遵行。大理寺，是陛下守护法度的机构。如今另设参酌之官，有司定罪之后，还要再议其加重或减轻，这就使赏罚取舍取决于人情，而执法官吏无法坚守自己的职责。"孔子说："必须先正名分。"臣以为"参酌"这个名分不正，应当废除。"于是罢除了这一机构。

长庆二年，刑部员外郎孙革奏报核准：京兆府呈报，云阳力士张莅欠康宪钱米，康宪向他追讨。张莅乘醉拉扯康宪，气息将绝。康宪之子康买得，当时十四岁，前来救父，因张莅是角抵力士，不敢用手推挡搏斗，便拿木锸击打张莅，打中头部见血。三天后张莅死亡，按律：父亲被人殴打，儿子前去救护、击打对方致其骨折受伤的，比照一般斗殴罪减三等；若致人死亡的，依常律论处，那么康买得应当判死刑。臣以为，法令是用来防范凶暴之人的；孝行是用来弘扬教化的。如今康买得是为救父亲危难，这是出于孝心而非凶恶；击打张莅，是心中情急而非凶残。以他垂髫之年，正体现父子之亲情。若非圣明教化所加，孩童怎能做到这一步？《王制》说："施行五刑的道理，必须体察父子之间的亲情。"《春秋》大义，是根据动机来定罪。《周书》之所以训诫各种刑罚都应有变通权衡，就是这个道理。如今康买得生逢圣明教化，年幼便有至孝之行，怜悯宽宥应出于圣上的慈悲。"敕旨说："康买得尚在童年，却能懂得为子之道。虽然杀人应当处死，但作为父亲之事值得怜悯。如果依照严厉的刑律处置，恐怕有失体察情理的本意。"应交付法司，减死罪一等处理。

同年，中书舍人白居易上奏说："据刑部及大理寺所判决的案件，依律：'非因斗殴争执而无故杀人的，称为故杀。'如今姚文秀是因事而杀人，那就不算故杀。据大理司直崔元式所坚持的意见，依律：'相互争执叫作斗，相互击打叫作殴，交斗致死的，才称为斗杀。'如今阿王被殴打得遍体伤痕而死，姚文秀检验身上却毫无伤损，不能称为相互击打。阿王当夜已经死亡，何来相互争执之说？既然不是斗殴争执，而且又是蓄意积怨发怒，那就是故意杀人

译。"臣谨按律疏说："不是因斗殴争执而无故杀人的，称为故杀。"这里所说的"事"，是指斗殴争执之事，不是指其他事情。如今大理寺、刑部所坚持的看法，认为姚文秀是因怨恨妻子有过错，那就不算"无事"，既然是"有事"，因而将其殴打致死，那就不算故杀。这是只援引了"无事"两个字，却不引用有关争斗的上文，如果这样，那么天下的人都可以借"有事"为由杀人，杀了人之后就说"我是因事而杀，不是故杀"，这样可以吗？况且天下岂有无缘无故就杀人的？这就足以说明所谓"事"，是指斗殴争执之事，而不是其他的事。再者，凡是说因斗殴而杀人致死的，是指本来彼此并无怨恨嫌隙，偶然相互争斗，一殴一击之间，未曾料到就致人死亡，这样的才不算故杀，因为本来就没有杀人的意图。如今姚文秀怨恨妻子由来已久，积怨已深，将其殴打得遍体伤痕，当夜便死亡，考察其情状，绝非偶然，这如果不是故杀，又是什么呢？如果因为事先有争吵谩骂，就说不是故杀，那么如同有蓄意谋杀人的，先故意引起争吵谩骂，便说这是相互争执，争执之后再用器物殴杀致死，就可以说"我是因事而杀，不是故杀"，这样可以吗？况且阿王已经死了，无从辨明真相，姚文秀自己说是相互争执，又有什么证据可以证实？如果按崔元式所议的处理，而不采用大理寺所坚持的意见，实在恐怕从此被殴打致死的人将永远蒙冤，而故意杀人的人从今以后就能有机可乘。"奉敕依白居易所奏，判处死刑。

敬宗宝历三年，京兆府有婆婆鞭打儿媳致死的案件，奏请依律判处死刑偿命。刑部尚书柳公绰提出意见说："尊长殴打卑幼，不算斗殴；况且其子尚在，若因妻子之事而处死其母，这不合教化之道。"于是减死罪论处。

文宗太和六年，兴平县百姓上官兴因醉酒杀人后逃亡，听说官府拘押了他的父亲，便自行投案。京兆尹杜悰、御史中丞宇文鼎因他为救父亲而甘愿受刑，请求减免死罪。皇帝下诏令两省商议，认为杀人者死，是历代帝王所坚守的原则，如果允许他活命，就是在诱使人杀人。谏官也这样进言。文宗认为上官兴为救父而自首入狱接近道义，判处杖刑并流放灵州。

△五代

后唐明宗时，重新设置匦函（意见箱）。谏议大夫萧希甫进言说："自兵乱相继以来，国家纲纪大坏，侵夺欺凌之事，有权势者便能得逞。凡是掠夺他人妻女、侵占他人田宅之人，贪赃枉法的官吏，刑狱中蒙冤的百姓，多得数不胜数。而匦函一旦设置，投诉的人必定很多。至于功臣贵戚，有的还不能依法惩治。"于是从天成元年四月二十八日拂晓之前，凡犯死罪以上的一律赦免，然后才把匦函摆出来向众人展示【按欧阳修《五代史·唐明宗本纪·天成元年》下徐无党注说："此事实际发生在同光四年，而记为天成元年，是因为大赦改元，文中所记可以看出。庄宗本纪自己记为同光四年，各自依照当时的称谓。"】天成二年，御史台、刑部、大理寺等衙门奏请核准各条律例："凡断罪而没有明确律条对应的，若属应当从轻定罪的情形，则列举较重的罪行来说明较轻的道理；若属应当从重定罪的情形，则列举较轻的罪行来说明较重的道理。"律疏说："断罪没有正式条文，是指某一部律法内所犯罪行没有相应罪名的，比照杂律'不应做而做'的条文，笞打四十。"是说律令中没有明确条文可以依循为不可做的事情，杖打八十。律疏又说："各种杂犯的轻重情形，触类繁多，法律条文虽然完备周详，也难以包罗一切情形。凡在律令中确实没有相应正条的，如果不参照轻重相互印证，就没有条文可以比照援引，只能临

译时酌情处断，量情定罪，以弥补法律的疏漏遗缺，这就是设立此条的用意所在。情节较轻的，笞打四十；情节较重的，杖打八十。"奉敕批准依此施行。同年，洺州平恩县百姓高宏超的父亲高晖被同乡王感所杀，高宏超杀死王感后，携带其首级自首陈述。大理寺按故杀论处。尚书刑部员外郎李殷梦又提出意见说："臣以为，持刃杀人，按律应当处死；但投案自首，依律可以减刑，这是有明文规定的。高宏超既然是为报父仇，本来就不逃避法律制裁，为父复仇之心毫不愧对天理，视死如归。历代以来，此类事情多有被从宽处理、饶恕性命的先例。长庆二年，有康买得，其父康宪被力士张莅乘醉拉扯，气息将绝，康买得当时十四岁，用木锸击打张莅，三天后张莅死亡。敕旨说：康买得尚在童年，却能懂得为子之道，虽然杀人应当处死，但作为父亲的遭遇值得怜悯，如果依照严厉刑律处置，恐怕有失体察情理的本意，应当减死处理。又元和六年，富平人梁悦为父报杀父之仇，投案请罪。敕旨说：复仇杀人，固然自有常法可依，但因他为申冤请罪、自行投案，出于天性，本无求生之念，宁可从宽也不拘泥常法，特予减死。如今正当清明盛世，出了这样的孝子，高宏超如果一定要依照极刑处置，实在担忧这不符合陛下宏大的仁慈之心。"奉敕批准减死一等处理。长兴二年四月，大理正剧可久上奏："依照开成年间的格令，凡是盗贼案件必须获得原本赃物，然后才能定罪判决。如果在审讯过程中因而致使犯人死亡的，以故杀论处。臣请求从今以后，如果因审讯致死、且确有故意加害情节的，仍按此论处；如无故意情节的，请求减罪一等。另外增加规定：因拷问而致犯人生病死亡的，如果在追赃期限之内死亡，比照本罪减五等处理。"中书门下复奏说："今后凡是涉及盗贼案件，如果在审讯中因而致死、确有故意加害情节的，以故杀论处；无故意情节的，减罪一等。如果拷问之后因而加重病情，经查验属实，如果没有其他缘故，即便在追赃期限内死亡，也按减等论处。"朝廷采纳了这一意见。

晋高祖天福六年五月十五日，尚书刑部员外郎李象上奏：依据《刑法统类》条文说："盗贼案件尚未查获原本赃物，审讯中因而致人死亡的，有故意加害情节的以故杀论处，无故意情节的减罪一等。"又说："今后如果有故意加害情节的以故杀论处，无故意情节，但案情线索明显、证据确凿、犯人顽固坚持不肯招认实情，因而致死的，请求比照故杀罪减三等；如果是被人诬陷牵连、确属清白百姓，因而致死的，请求比照故杀罪减一等。"臣按上文所说："有故意加害情节而致死的以故杀论处，这一条是明确的。"至于其中无故意情节的也要坐罪减刑，这恐怕未必妥当。假设官府有刑事案件，尚未查明真实情况，也不可以完全不予讯问。所说的"有故意情节"，是指曾经施行拷打刑具超过应有限度，或违反刑具规格、条令规矩，或使用粗大的枷锁大棒，强行压制逼供，因而致死的，都属于"有故意情节"；所谓"无故意情节"的，则是指讯问过程中……

译司不曾拷掠，又不违法律，亦不坚有抑压，此则并属无故，不可坐刑——官署不曾拷打，又不违反法律，也没有坚持压制逼供，这些情况都属于没有缘故（致人死亡），不应当判罪。

假若有犯事人旧患疾病，推勘之际卒暴身亡，不可亦坐推司减等之罪——假如犯事的人原本就患有疾病，在审讯过程中突然暴毙身亡，也不应当让审讯的官署承担减等的罪责。

又据《断狱律》云：若依法使杖，依数拷决，而邂逅致死者，勿论——又据《断狱律》说："如果依照法律使用刑杖，按规定数目拷打决罚，而偶然导致死亡的，不予追究。"

"邂逅"谓不期致死而死——"邂逅"是指没有预料到会致死却死了。

且彼言拷决尚许勿论，此云无故却令坐罪，事实相背，理有未通——况且那边说拷打决罚尚且可以不予追究，这里却说没有缘故反而要判罪，事实相互矛盾，道理上说不通。

请今后推勘之时，致死者若实无故，请依邂逅勿论之义，详定院奏——请求今后审讯的时候，导致死亡的如果确实没有缘故，请按照"邂逅勿论"的原则处理，详细拟定后呈报。

臣等参详：若违法拷掠及托法挟情以致其死，但有情故者，依故杀论——臣等仔细审议：如果违法拷打，以及假借法律名义挟带私情因而导致人死亡，只要有故意情节的，按故意杀人论处。

若虽不依法拷掠，却非托法挟情以致其死，而无情故者，请减故杀一等——如果虽然不是依法拷打，却也不是假借法律挟带私情而导致死亡，且没有故意情节的，请求比照故意杀人罪减一等处罚。

若本无情故，又依法拷掠，或未拷掠，或诘问未诘问，及不抑压，因他故致死，并属邂逅勿论之义——如果本来就没有故意情节，又是依法拷打，或者尚未拷打，或者已经诘问、尚未诘问，以及没有压制逼供，因其他缘故导致死亡的，都属于"邂逅勿论"的范畴。

从之——朝廷采纳了这个意见。

【按】马端临《通考》载李象奏定"邂逅致死"条下按语有云——【按】马端临《文献通考》记载李象奏请议定"邂逅致死"条款下的按语说：

有罪者拘滞囹圄，官不时科决而令其瘐死，此诚有国者之所宜矜悯——有罪的人被拘押在监狱中，官府不及时判决而使其瘐死狱中，这确实是治国者应当怜悯的事情。

然既曰盗贼，则大者可杀，小者可刑——然而既然称为盗贼，情节重大的可以处死，情节轻微的可以施刑。

其推勘淹时而不即引伏者，皆大猾巨蠹也——那些审讯拖延时日而不肯立即认罪的，都是大奸巨猾之徒。

邂逅致死而以故杀论，过矣——偶然致死却按故意杀人论处，这就过分了。

夫李象之议，固谓依法拷掠而卒暴身亡，是为邂逅致死，不宜坐罪——李象的建议，本来是说依法拷打而突然暴毙身亡的，这就是邂逅致死，不应当判罪。

若果显违令式，非法拷决因而致死，是为有故，即与故杀同科——如果确实明显违反法令规定，非法拷打决罚因而致死的，这就是有故意，就应当与故意杀人同罪论处。

但审致死之有故无故，不问罪人之为巨猾非巨猾也——但只审核致死是否有故意，不追问罪人是否是巨奸大猾。

凡拘拷罪人，亦有并非大猾巨蠹而经时不即引伏者，非尽可杀可刑之人也——凡是拘押拷问罪人，也有并非大奸巨猾却拖延时日不肯立即认罪的，并非全都是应当处死或施刑的人。

如为邂逅，即非猾蠹，亦得勿论——如果属于偶然致死，即使不是奸猾之徒，也应当不予追究。

如为故杀，即系猾蠹，亦当坐罪——如果属于故意杀害，即使是奸猾之徒，也应当判罪。

端临之论，似与李象之议不相符合——马端临的论述，似乎与李象的建议不相符合。

出帝开运二年五月，殿中丞桑简能奏，请诏所在刑狱，委长吏亲自录问，量罪疾速断遣，务绝冤滥，勿得迟留——出帝开运二年五月，殿中丞桑简能上奏，请求下诏令各地刑狱案件，委派长官亲自复核审问，衡量罪行迅速判决遣送，务必杜绝冤枉滥判，不得拖延停留。

敕从之——皇帝下敕采纳了这个建议。

又著作郎边玕奏，请敕自今后诸道，并委长吏五日一度录问——著作郎边玕又上奏，请求下敕从今以后各道，都委派长官每五天复核审问一次。

敕从之——皇帝下敕采纳了这个建议。

译△宋朝

宋太祖乾德四年，大理寺正官高继申上奏说："《刑统·名例律》规定，三品、五品、七品以上官员的亲属犯罪，各有等级可以减刑或赎罪。恐怕年代久远之后，不肖子弟仗着祖上的荫庇，不畏惧刑法。现在犯罪之人如果自己没有官职，必须是祖父或曾祖曾在本朝任官，依照品级才能减刑赎罪；如果是在前代做官的，必须有功德恩惠及于百姓、为当时人所推重、历任官职三品以上的，才能援引请求减免。"皇帝采纳了他的意见。

宋太宗端拱元年，广定军的军民安崇绪隶属禁军，他控告继母冯氏曾经与父亲安知逸离婚，如今却来侵占父亲的家产遗产，想要把家产给自己的儿子，大理寺判决安崇绪控告继母，罪当处死。太宗对此判决有疑问，判大理寺事张佖坚持原先的判决，于是把此案交付台省集体商议。徐铉议论说："详细审察安崇绪的说辞虽然繁杂，如今只应当确定他的继母冯氏与父亲安知逸究竟是曾经离异还是未曾离异。如果已经离异，就应当让冯氏归还本宗；如果不曾离异，那么安崇绪依法控告继母，应当判处死刑。现在详查案卷，二人不曾离异，其证据有四条：安崇绪所持的父亲书信，只说遂州公开评断之后，继母冯氏自己回到娘家便算作离异，这本非事实；又，安知逸在京城时，阿冯却来到安知逸家中，过了数年之后安知逸才去世，怎么会全无诉讼驱逐之事，这是第一条证据。本军起初审讯时，有族人安景泛作证说二人已曾离异，各位亲属都知情，等到要追查各位亲属时，安景泛却自己退缩了，这是第二条证据。安知逸有三处田庄，冯氏后来自己占据了两处，小妻高氏占了一处，高氏来向冯氏索取田庄地租，曾经打过官司，高氏后来自己退让了，说明二人不曾离异，这是第三条证据。本军曾经收押安崇绪的生母蒲氏审问，她也说不知道有离异之事，这是第四条证据。而且从安知逸入京之后，阿冯却回到家中以来，一共经历三次官司审讯，都没有离异的情况，不孝之罪，是教化中最重大的。安崇绪应当依照刑部大理寺正官原先的判决，处以死刑。"右仆射李昉等四十三人商议说："依照法寺的判决，认为安崇绪控告嫡母冯氏之罪就应当处死，臣等认为很不妥当。如果说五种母亲都同等对待，那么阿蒲虽然身份卑贱，却是安崇绪的亲生母亲，安崇绪本来是因为田产被冯氏强行侵占，亲生母亲衣食不够，所以才提起诉讼。如果依从法寺判处死刑，那么安知逸有什么罪过要断绝后嗣，阿蒲又该处于什么境地、寄身何处？臣等仔细斟酌，田产应当全部归还安崇绪，冯氏也应当与蒲氏同住，终身供养侍奉，不得有所缺失，冯氏不得擅自买卖田庄，冯氏本家亲族也不得来主持安崇绪家中事务。这样一来，儿子虽是庶出，却有父亲的家业可以安身；女儿虽已出嫁，也有本家可以归依。阿冯终身也不缺乏赡养，所犯的罪行一并依照赦令原谅宽免。"皇帝下诏依从李昉等人的商议，徐铉、张佖各罚俸一个月。

宋真宗大中祥符二年，卫尉卿权判刑部慎从吉上奏说："依照淳化三年的敕令，各路所奏报的狱空，必须是司理院、州司以及倚郭县都没有在押囚犯。又依照后来的敕令，各路从今以后狱空不再降诏褒奖晓谕，奏报送到后，交由刑部依据各地旬奏禁状核查无误，才呈报皇帝知晓。臣发现提点刑狱司所奏报的狱空，本司比对之后大多不符合旧的敕令，外地州郡妄图获得褒奖，猎取虚名。近来邠州、沧州两州审理死刑重犯，牵连数百人，仅仅一夜之间就执行斩决。臣发现前代京师判决死刑，尚且要经过五次覆奏，就是为了慎重对待死刑，怎么能一天之内就判决死刑呢？朝廷向来致力于审慎详察，唯恐有冤枉滥判，并非追求急速办理。近来州府不体察朝廷旨意，把它当作邀功的手段，只求达到狱空，实在毫无益处。希望依照先前诏令，不再实行褒奖晓谕。各州府，依照公事多少，分为三等：第一等公事繁多之处以五日为期，其次以十日为期，其次以二十日为期，都必须是州司、司理院、倚郭县全无在押囚犯以及取保候审、寄押店铺之类，才算作狱空。交由提点刑狱司依照等级数目核实各处情况，登记在卯历簿册上。"皇帝依从了他的意见。

咸平年间，殿中侍御史赵湘曾

译经建议说："圣明的君王施行法令，必定顺应天道。汉朝的制度中，死刑的判决，都要等到冬季才执行，这是古代的良好政令，应当加以推行。况且十二月是承天节，正是天下万方祝颂之时，而死刑判决照样进行，何况十一月一阳初生，阳气还很微弱，审议案件、放宽刑罚，正是为了扶助阳气、抑制阴气。希望在十一月、十二月之内，天下尚未判定的死刑案件重新加以详细复核，已经判定的暂缓执行判决，对所在囚犯多加体恤怜悯，打扫牢房，供给饮食、柴炭之类物品，防范护卫使其不致发生其他意外。案情可怜悯的上奏听候皇帝裁决，应当依法处置的等到冬季结束后再判决。京城中的死刑犯人，正当孟春之月，也是施行庆典、施予恩惠的时候。希望陛下在处理万机之暇，亲临察看，案情可怜悯的特别予以减刑，这也是把圣上的恩泽广布于无穷的办法。况且愚昧百姓获罪抵刑，未判决不过两个月，也算不上拖延。如果用刑顺应阴阳，那么四季的气候就会调和，气候调和百谷就能丰收，水旱灾害就不会发生了。"皇帝看了奏章说："这确实是件好事，但是古今制度不同，沿革各异，施行起来恐怕会有拖延，或许还会因此产生奸弊。"天禧四年，于是下诏天下犯十恶、劫杀、谋杀、故杀、斗杀、放火、强劫、正枉法赃、伪造符印、厌魅咒诅、造妖书妖言、传授妖术、合造毒药、禁军诸军逃亡为盗等罪、罪至死刑的，每逢十一月暂停判决，过了天庆节就执行判决。其余犯罪至死的，十二月及春夏未能处置遣决的，暂时关押监禁，等候皇帝奏裁。

宋仁宗天圣四年，刑部侍郎燕肃上奏说："唐朝对死刑，命尚书九卿共同评议。凡是判决死刑，京师要经过五次覆奏，各州要经过三次覆奏。贞观四年，判处死罪的只有二十九人；开元二十五年，仅有五十八人。如今天下人口并未超过唐朝，可是天圣三年判处死刑二千四百三十六人，比唐朝几乎多了近百倍。京师的死刑虽然只经过一次覆奏，但州郡的案件中有疑点或案情值得怜悯的，一旦上奏请示，法寺大多加以驳回，官吏往往因此获得不应上奏之罪，所以都增添粉饰案情，扭曲情理以迁就法条，有失朝廷体恤怜悯的本意。希望依照唐朝旧例，天下死罪都能实行一次覆奏。"议论的人一定会说："等候批复会造成拖延。"臣认为汉律都是在季秋审理囚犯，唐朝从立春到秋分不判决死刑，没听说这样拖延会损害汉唐的治理。皇帝把这份奏章交付讨论，中书王曾认为："如果天下死罪都实行一次覆奏，那么必死之人就会充满牢狱，长久得不到判决，请求案情有疑或值得怜悯的听凭上奏请示。"于是有诏令："天下死罪案情可以怜悯以及量刑有疑虑的，详具案卷奏报，有司不得加以驳回【详见谳篇】"

天圣五年，知谏院司马光上奏说："臣听说敕令下达给京东、京西受灾伤的州军，规定贫困人家因饥荒偷盗粮食、进而盗取财物的，予以减等判决释放。臣私下认为这样做不妥。《周礼》中荒政有十二项，散利、薄征、缓刑、弛力、舍禁、去几，都是推行宽大的恩惠以利于百姓。唯独对于盗贼反而应当更加严厉急切，因为荒年之中，盗贼必定增多，残害善良百姓，不可不加以清除。近年曾见州县官吏，有的不懂得治理的根本道理，一味追求小仁小惠，遇到荒年抢劫粮食的案件，动辄宽纵处理，于是盗贼公然横行，互相抢劫，乡村大受扰乱，不得不大规模搜捕，从重施加刑罚，或处死或流放，然后才稍稍安定。如今如果朝廷明确颁下敕令文书，预先声明会予以减等判决释放，这是在鼓励百姓去做盗贼。百姓缺乏粮食，应当减轻徭役赋税，开仓赈济借贷，来救活他们，不应当让他们互相抢劫。今年京畿地区、京东、京西水灾极其严重，用严刑峻法来清除盗贼，尚且担心春冬之交，饥民聚众闹事，难以禁止防范。又何况颁下敕令来鼓励他们呢，臣担心国家开始于宽仁而最终导致酷暴，本意在救活人命而实际上杀人更多。"此事上报后皇帝知晓了【详见宽恕篇】

嘉佑五年，判刑部李綖上奏说："

译一年之中，死刑犯不下二千余人。风俗的浅薄，没有比骨肉相残更严重的；衣食的穷困，没有比盗贼更急迫的。如今犯法的人这么多，难道是刑罚不足以制止奸邪，而是教化未能引导人们向善吗？"希望下诏刑部汇总天下所判决的死刑案件，每年上报朝廷，以帮助皇帝观览省察。皇帝依从了他的意见。

宋神宗熙宁元年八月下诏：谋杀已经造成伤害、经按问欲举自首的，依照谋杀减二等论处。起初，登州上奏说有一妇人阿云，在为母亲服丧期间出嫁给韦某，嫌韦某相貌丑陋，便谋划杀害韦某未遂，经按问欲举而自首，审刑院、大理寺判处死刑，认为其违反了律法关于婚姻的规定，上奏请皇帝裁决，敕令赦免其死罪。知登州许遵上奏，援引律法规定：囚犯犯有杀伤罪而自首的，可以免除所导致的原罪，但仍依照故杀伤罪的法条论处。他认为谋划是导致行为的原因，应当适用按问欲举减二等的条文。刑部判决与审刑院、大理寺当时的判决一致，许遵此时正被召去担任判大理，御史台弹劾许遵，许遵不服，请求交付两制官员讨论。诏令翰林学士司马光、王安石共同商议，二人意见不一致，于是各自上奏。

司马光议论说：凡是议论法律的人，应当先推究立法的本意，然后才能判案。按律法，对于伤害他人身体的，不在自首之列。律法解释说：犯杀伤罪而自首的，可以免除所导致的原罪，但仍依照故杀伤罪论处，这是因为对他人造成伤害既然不在自首之列，而另外因为有其他犯罪行为，比如作为盗贼、劫持囚犯、拐卖人口之类，本来没有杀伤人的意图而导致杀伤了人的，担心有司拘泥文字一概不许自首，所以特别申明因犯其他罪而导致杀伤、并因此自首的，可以免除所导致的原罪。然而杀伤之中自有两个等级，那种处心积虑、巧诈百端、乘人不备而下手的，称为谋杀；那种直接依照当下情绪行事、毫无顾虑、公然杀害的，称为故杀。谋杀罪重，故杀罪轻。如今因犯其他罪而导致杀伤人，其他罪可以自首而杀伤罪不能宽免，如果按谋杀论处就太重，如果按斗杀论处就太轻，所以折中定为按故杀伤论处。至于直接实施杀伤、再无其他所因之罪的，只有尚未造成伤害的可以自首，已经造成伤害的则不在自首之列。如今许遵想把谋杀和杀伤分为两件事，按律法，谋杀、故杀都属于杀人，如果把谋与杀分为两事，那么故与杀也应当分为两事了。那些平日图谋而不去杀人的，应当判什么罪而可以自首呢？由此可知"谋"字只是因"杀"字而产生的文字表述，不能另外看作是导致杀伤的原因之罪。如果把劫夺、斗殴与谋划都算作导致杀伤的原因之罪，一概按故杀伤论处，那么斗殴伤人自首反而会被加重一等罪。说是获得赦免死罪已经是宽大的恩典，许遵却为此请求把它作为通行的先例，这是开启奸邪凶恶之路，助长残害杀戮之风，并非好的教化方法。臣愚以为应当依从大理寺的原判决。

王安石议论说：《刑统》中杀伤罪名不一，有因谋划而起的，有因斗殴而起的，有因劫囚窃囚而起的，有因拐卖人口而起的，有因被囚禁而拒捕逃跑而起的，有因强奸而起的，有因厌魅咒诅而起的，这些都是杀伤而有所导致原因的；只有故杀伤是没有原因而杀伤的。所以《刑统》规定因犯杀伤而自首的可以免除所导致的原罪，但仍依照故杀伤法论处。这个意思是说，依法可以自首的所因之罪，既然已经原谅免除，而法律不允许自首杀伤罪，刑名没有可以适用的条文，只有故杀伤是没有原因的杀伤，所以让它依从故杀伤法论处。如今因犯过失杀伤而自首的，所因之罪已经免除，只有杀伤之罪没有除去。过失杀伤并非故杀伤，不可以也依从故杀伤法论处，所以《刑统》规定过失的依从本来的过失法条。至于斗杀伤，那么所因之罪常常较轻，杀伤之罪常常较重，那么自首应当依从本法，由此可知这就是《刑统》的本意。只有过失和斗杀应当依从本法，其余的杀伤能够免除所因之罪的，都依照故杀伤罪论处，那么依法能够自首的罪都得到原谅，而依法不能自首的罪都不能免除。那些杀伤的

译情节本来较轻的自然依从本法，本来较重的可以通过自首而原谅。如今刑部认为"因犯杀伤"是指另外因为有犯罪行为而导致杀伤，臣私下认为律文只说"因犯"，并没有说"另外因为"，那么谋杀为什么不能作为杀伤所因之罪？又，刑部认为最初谋划就是专门为了杀人，就没有所因之罪，臣私下认为律法规定谋杀人的判徒刑三年，已经造成伤害的判绞刑，已经杀死的判斩刑。谋杀与已伤、已杀本来就是三个等级的刑名。因为有谋杀徒刑三年的犯罪行为，然后才有已伤、已杀绞斩的刑名，怎么能说没有别的所因之罪呢？如今法寺、刑部竟然把依法可以自首免除的谋杀，与依法不能自首免除的已伤合并为一罪，这明显是有失律法本意。臣认为凡是谋杀已经造成伤害、经按问欲举自首的，应当依照谋杀减二等论处。

然而，臣私下推究法寺、刑部之所以历来援引先例判决谋杀已伤不许自首免罪的原因，是因为律疏只说假设因盗窃而杀伤人，盗窃罪可以免除，但故杀伤罪仍然要判处，于是就援引这个作为所因之罪的例子，其实只是指因盗窃而杀伤之类，盗窃与杀伤是两件事，与谋杀杀伤的类例并不相同。臣认为律疏假设的条例，对于减轻处罚而言，应当举重以明轻。因盗窃而伤人的判斩刑，尚且能够免除所因之罪，谋杀伤人的判绞刑，绞刑比斩刑轻，那么它能够免除所因之罪也就可以知道了。然而议论的人有的说谋杀已伤情理有特别严重的，如果开放自首，恐怕会启发奸邪之臣，认为有司议罪应当只依据法律，情理的轻重则由敕令允许上奏裁决，如果有司动辄舍弃法律来议定罪名，那么法律就会在下面被搞乱，人们就会无所适从了。

奏章呈入后，皇帝下诏依从王安石的意见。而御史中丞滕甫仍然请求再选派官员重新讨论。御史钱顗请求罢免许遵的大理职位。皇帝下诏交由翰林学士吕公着、韩维、知制诰钱公辅重新讨论决定。吕公着等人上奏说："王安石、司马光所论述的敕令律法都已经十分明白完备，所争论的只是谋划是否算作伤害的原因而已。臣等认为律法规定不得自首的共有六种情况，而对人身造成伤害不在自首之列。律法解释说因犯杀伤而自首的可以免除所因之罪，但仍依照故杀伤法论处。这是因为自首的人只是免除所因之罪，而仍然要依照故杀伤法论处，那么所因的谋划之罪虽然被原谅免除了，但被伤害的人仍然要承担伤害之罪，被杀死的人仍然要承担杀害之刑。而且律法对于损坏器物、达到无法赔偿程度的都不允许自首，如今对于人身伤害尚且有可以相当的刑罚可以承担，却一定要让他抵偿以死刑，不也太过分了吗？古时候立法，杀人的处死，伤人的抵罪。后世因劫杀而致伤的增加到判处斩刑，因谋杀而致伤的就增加列入绞刑。倘若没有事先的谋划，就不过是徒刑、杖刑三个等级的罪名而已，怎么会深入到绞、斩之刑呢？如果自首事先的谋划，那么伤害之罪仍然存在。这说明伤害不可以自首而谋划的原因可以自首，那么谋划是伤害的原因也就已经很明白了。律法之所以设立自首免罪的条文，不仅是为了开辟改过自新的道路，也是担心犯罪的人自知不能免除死罪，就会想要遂行他的恶念而必定要杀人。如今如果由此定为定论，堵塞了自首的道路，那么以后自首的人不再区分轻重，有司就会一律依照条文处死了。朝廷即使想要宽宥，那还能做到吗？如果认为谋杀情节严重，律法本意不通融他自首，那么六种情况之中就应当规定谋杀已伤不在自首之列。编敕所记载的，只是说本意在于致人于死，无论已伤还是未伤都同等对待，情理凶恶但不至于处死的允许上奏裁决。如今让所因的谋划之罪依照旧律得以原谅免除，已伤的情节再依照后来的敕令上奏裁决，这有什么不可以的呢？"臣等认为应当依照王安石所议。皇帝下诏说："可以。"

于是法官齐恢、王师元、蔡冠卿等人都上奏论述吕公着等人的意见不妥当。皇帝又下诏令王安石与法官们共同商议。王安石与王师元、蔡冠卿反复辩论，王师元等人更加坚持他们的说法。第二年二月庚子日

译，皇帝下诏从今以后谋杀人已死而自首以及按问欲举的，都上奏请皇帝裁决。这个月，任命王安石为参知政事。判部刘述、丁讽上奏认为庚子日的诏书还不完善，把它封还给中书省。于是王安石上奏认为律法本意是因犯杀伤而自首的，可以免除所因之罪，仍依照故杀伤法论处。如果已经杀死人，依照故杀法论处，那么作为主犯的必定处死，不须上奏裁决；作为从犯的自有编敕规定的上奏裁决的条文，不须再另立新的规定。王安石与唐介等人多次在皇帝面前争论，最终依从了王安石的意见。这个月甲寅日，皇帝下诏从今以后谋杀人自首以及按问欲举的，都依照去年七月的诏书办理。至于谋杀人已死、作为从犯即使应当依自首减刑的，依照嘉佑年间的敕令，凶恶之人情理特别恶劣的，以及谋杀人无论是否造成伤害，都上奏裁决。收回庚子日的诏书。

刘述等人又请求由中书省、枢密院共同商议，御史中丞吕诲、御史刘琦、钱顗都请求依照刘述的奏议，把此事下交两府商议。皇帝认为律文已经十分明白，不须再合议，而曾公亮等人都认为广泛听取不同意见、平息议论者的不满没有坏处，于是把众人的意见交付枢密院。文彦博认为杀伤是指想要杀人而致伤，即已经杀死的不可以自首。吕公弼认为杀伤按律不可以自首，请求从今以后杀伤依律论处，其中作为从犯出力帮助的自首即上奏裁决。陈升之、韩绛的意见与王安石大致相同。当时富弼刚入朝为相，皇帝命富弼与王安石商议，富弼说王安石把谋与杀分为两件事，是曲解分析律法条文，何不依从众人的意见？王安石不同意，富弼便以生病为由推辞。八月，于是下诏谋杀人自首以及按问欲举的，都依照今年二月甲寅日的敕令施行。

司马光因此上奏说："阿云的这桩案子，中等才干的官吏都能立即判决，朝廷命令两制、两府官员来定夺，敕令各出台一次又被收回的，有一次；收回后又重新颁行的，也有一次。争论纵横反复，至今尚未定案。掌握条文、依据先例，是有司的职责；推究情理、制定大义，是君主宰相的事情。分辨争讼，不依礼是不能决断的，礼所摈弃的，正是刑所要取用的。阿云这件事，陛下如果试着用礼来看待它，难道是难以决断的案子吗？无非是谋杀算作一件事还是两件事，谋划是不是伤害的原因，这些都是苛细烦琐、缠绕不清的议论，是拘泥文法的俗吏所争论的，难道是英明的君主、贤能的宰相应当留意的吗？如今议论了一年多，最后才制定出法律，最终是抛弃了历代的常法，违背了三纲的大义，使善良的人无处申诉，凶恶的人得逞心愿，难道不是追逐枝叶而忘记了根本所导致的吗？"皇帝没有回复【按《文献通考》记载：起初王安石的意见得以施行，员外郎崔台符说："几百年来错用的刑名，如今才得以纠正。"王安石很高兴他附和自己，提拔他任判大理寺。小人趋炎附势、阿谀奉承，把这当作谋求晋升的机会，本来就无所不用其极了】

这时苏州百姓张朝的堂兄用长枪刺死了张朝的父亲，然后逃走。张朝抓住他并把他杀了。审刑院、大理寺判决张朝犯十恶之中的不睦罪，判处死刑。案卷呈上后，参知政事王安石说："张朝的父亲被堂兄所杀，而张朝为父报仇杀了他，罪名只应加役流。恰逢大赦应当予以原谅。"皇帝依从了王安石的意见，特别赦免张朝，不再追究【按《宋史·刑法志》记载：曾公亮曾经认为中书省议论纠正刑名是不对的，而王安石则认为有司用刑名不当，就应当由审刑院、大理寺加以论正。审刑院、大理寺用刑名不当，就应当另派官员重新议定。议论如果不当，就应当由中书省自行上奏论断，取决于皇帝。这才是所谓的国体，怎么会有中书省不能论正刑名的道理呢？有司奉行法律，可能会有失误偏差，审刑院、大理寺自然可以驳正。极限来说，即使派官员另行议定，也没有别的办法了，一定要让法官听命于中书省，那么成法又怎么能恪守呢？自从王安石专擅朝政之后，蔡京、蔡惇等人反复报复，以至到徽宗末年，出现了御笔断罪、不许到尚书省申诉改正的诏令了】

熙宁三年

译，中书省上奏认为刑名有五处不妥当：其一，每年判处死刑近二千人，比前代多得多。像强盗抢劫的案件都有死刑的规定，其中情节轻重相差很悬殊的，却都要处死，实在也令人哀怜。如果为情节较轻的从犯另外制定法律，比如像前代砍去右脚趾之类的刑罚，就足以制止恶行又能减除死刑。禁军中不是在边防戍守而逃跑的，也可以放宽自首的期限，以便收取他们勇猛力气的效用。其二，徒刑、流刑折成杖刑的法律，法网变得更加严密，善良的百姓偶尔触犯，导致伤及肌体，成为终身的耻辱。而愚顽之徒，虽然一时创痛，却终究没有羞愧之心。如果让情理较轻的恢复古代居作的刑法，遇到大赦按月日递减，使善良的人知道改过自新，凶顽的人则有所拘束限制。其三，刺配的法律有二百多条，其中情理较轻的，也可以恢复古代徒刑、流刑迁移乡籍的法律，等到他们再次犯罪之后才处以刺字充军。刺配发遣的地方一并减少改就近处安置，或者安置在较近的地方，凶顽之徒仍依照旧法编管，也要交替发送到别处，酌量制定劳役期限，不得剃发戴枷。其四，命州县考察士人百姓，有能够孝顺友爱、勤于耕作、为众人所知的，发给证明文书随身携带。偶尔触犯法令、情节轻微可以宽恕的，特别议定用赎罪处罚；那些不悔改的依法判决。其五，需要上奏裁决的条目太多，导致案件积压拖延刑禁，也应当加以删定。皇帝下诏交付编敕所详细讨论制定法律。

起初，韩绛曾经请求恢复使用肉刑，曾布又上奏议论说："先王制定刑罚，未尝不是本于仁爱，然而截断肢体、刺刻肌肤，以至于杀戮，都是不得已而为之的。因为人如果有罪，用赎刑不足以惩戒，所以不得已才加以墨、劓、剕、宫、大辟之刑。然而审慎斟酌轻重，就又有流放宽宥的办法。到了汉文帝废除肉刑而制定笞杖之令，后世沿袭作为律法，在死刑之下用流刑代替墨、劓、剕、宫之刑，这不仅违背了先王流放宽宥的本意，而且也失去了轻重的差别。古时候乡里同井共耕，人们都安于故土、看重迁移，流放到远方，没有资财可以依靠，服劳役困苦屈辱，以至于终身。近世的百姓轻易离开乡土，辗转迁徙四方，本来就不觉得是灾祸，而服劳役一年就可以听凭附籍，比起古代来说也算轻的了。况且折杖之法，在古代相当于鞭笞之刑，刑罚过轻不能制止恶行，所以犯法的人日益增多，最终必定导致杀戮，这是想要从轻处罚反而变得更重了。如今死刑的名目非常多，选取其中情节可以宽贷的处以肉刑，那么能够活命的人必定增多。比如军士逃亡应当斩首的、盗贼赃物满数应当处以绞刑的，就砍断他的脚；侵犯良家妇女依法应当处死而情节较轻的处以宫刑，至于应当用劓刑、墨刑的，就改用刺配之法；比这更轻的以下，才是流刑、徒刑、杖刑、笞刑的罪，这样制定刑罚就有了等级差别了。"【按：自从汉文帝废除肉刑之后，从东晋以来，很少有人议论涉及这个问题的。曾布忽然提出这个建议，神宗于是询问执政大臣可行与否，当时互相有所辩论，于是这个建议就搁置了。杜佑《通典》原来有肉刑议一门，如今已经省去，因此并入这里】

枢密使文彦博上奏说："臣听说治理动乱的国家用重刑，治理太平的国家用中等刑罚。唐朝末年、五代时期用重刑来挽救时弊，所以在法律规定之外，徒刑、流刑有时加重到死刑。国家承平已经百年，应当使用中等的刑罚，然而仍然沿袭有比旧律更重的地方。比如伪造官府文书，律法规定只判流放二千里，如今判处却是绞刑。近来凡是伪造印记，再次犯罪不至于死的也判处绞刑。持械强盗的从犯，本来法律规定比伪造印记重，如今伪造印记再犯的判死刑，而强盗再犯赃物不满五匹的却不判死刑，这样用刑就与律文相差很大了。请详细检查刑名比旧律加重的地方，用敕令与律法参照考核，裁定其恰当之处。"皇帝下诏把这件事交付编敕所办理。

皇帝又下诏审刑院、大理寺讨论重赃并满赃、轻赃的法律。审刑院说："所犯不同种类的赃罪，不等到罪名相等就予以累计合并，这在律法义理上难以说通。应当依照旧例

译办理。"而大理寺说："律法规定以赃物获罪、多次犯罪的，一并累计计算刑罚。如果所犯罪名不相等，就用重赃并满轻赃，各自加倍论处，累计合并不再加重的，只依照重罪论处。这是因为律法本意认为多次犯赃罪的，不可以用二罪以上的法律来判处，所以让它们累计合并计算，因为不是一次犯罪，所以让它加倍论处，这是从宽处理的第一点。然而六种赃罪轻重不等，如果犯了两种以上的赃罪，不可以把轻的累计凑成重的，所以让它们并计重罪以补足轻罪，这是从宽处理的第二点。如果用重罪并入轻罪之后又加重，那么就只依照一个重罪论处，这是因为进则改为依从轻法，退也不至于放纵奸邪。而律疏假设的法条，恰好都是罪名相等的情况，这只是一时的规定罢了。如果罪名相等的都全部累计合并，罪名不相等的只科处一种赃罪，那么恐怕懂得法律的人就足以借此营私舞弊，不懂法律的人则只能碰运气，这不是律法的本意。"皇帝下诏依从大理寺的意见施行。

熙宁八年，洪州有百姓犯了应判徒刑的罪而被判成杖刑，其余罪行恰逢大赦得以免除，官吏因此判决失于从轻，应当予以弹劾。中书堂后官刘衮驳斥这个意见，认为按律法是依据罪人来定罪，罪人如果遇到大赦，应当依照罪人原来的法律，洪州的官吏应当予以原谅。又请求从今以后官府处理案件出入人罪的，都援用这个先例。而审刑院、大理寺认为失入人罪，是官府错误地把罪加在人身上，难以援用这个先例，至于失出人罪的，应当依照刘衮的意见办理【按：洪州百姓犯徒刑判杖刑这一条，马端临《文献通考》记作熙宁五年，如今依照《宋史·刑法志》记作熙宁八年】

宋神宗元丰三年，周清上奏说：审刑院、刑部审理妻子谋杀丈夫的案件，按问自首而改判为故杀法，举轻以明重，判入十恶中的恶逆之罪、斩刑。臣私下详察律法本意，妻子谋杀丈夫，已经杀死的，应当列入恶逆；如果因按问自首而改从故杀法，应当依照妻子殴打丈夫致死的法律定罪。况且十恶条中，谋划并且用故意、斗殴的方式杀死丈夫的才列入恶逆；如果谋划而未杀死的，只应算作不睦。既然要举轻以明重，就应当依从谋划而未杀的法律，依照敕令判处重杖处死，恐怕不能列入恶逆斩刑。皇帝把此事下交审刑院、刑部详细审议，结果依照周清的意见。

杜纮担任大理评断官时，民间有女子许配他人尚未过门，却被养在夫家，夫家人杀了她却诬陷是别人所为，官吏依照已婚妇女的法律来判决。杜纮议论认为：按礼制，女子出嫁三个月要拜见祖庙，如果没有拜庙就死了，就应当归葬本家，表示尚未算作正式的媳妇。律法规定订婚之后丈夫犯罪的，与常人同等论处。养在夫家的媳妇虽然不合礼法规定，但和未拜庙的媳妇一样是尚未成为正式媳妇。这个议论最终被采纳定案。

等到杜纮担任刑部郎中时，邵武军上奏审议一起案件：妻子与人通奸，谋划杀害丈夫，后来丈夫醉酒回家，通奸者自行杀死了他。法寺判决妻子犯谋杀从犯之罪。杜纮议论：妻子出力帮助，罪应当处死。

又，兴元府上奏审议一起案件：梁怀吉去探视被休弃的妻子的病情，把粮食寄放在她儿子那里，她儿子擅自取来吃了，梁怀吉殴打她儿子致死。法寺按照盗窃粮食论罪，而判梁怀吉犯杂犯死罪，援引大赦予以原谅。而杜纮议论认为：被休弃的妻子接受寄放的粮食，而她的儿子擅自取用，不适用捕盗的法律。议论呈上后，御史台弹劾杜纮的议论不妥当，皇帝下诏罚款，并延长他磨勘升迁的年限。侍郎崔台符等三人对此没有表示可否，也被罚款【按：邵武、兴元这两条案例，马端临《文献通考》记作熙宁六年，《宋史·刑法志》记在元丰三年周清议论妻子谋杀丈夫未死这条之下，如今依照《宋史》编入元丰年间】

宋神宗元丰八年，尚书省说：各地凡是抓获的强盗，有的已经杀了人，也有原本犯强奸、强盗、被宽贷死罪而判处配役的人再次犯罪被抓获的，有司照例援用"知人欲告"或"按问自首"的减免法律。况且律文规定"知人欲告"以及"按问者欲举自首"之类减等判决遣发的，是因为这类人罪情不算特别严重，还有改过自新的心思，所以才施行宽贷。至于奸淫、盗窃与其余的犯罪不同，难以援例减刑。请求规定：强盗已经杀人的，以及原本犯强盗被宽贷死罪的，如果是持械三人以上、明知别人要告发而按问欲举才自首的，以及因别人首告才应当减刑的，都不在减等之列。皇帝下诏依从这个意见【按：熙宁年间，王安石与司马光争论按问自首法，最终依从了王安石的意见，虽然经过多次审问才招供的，也能算作按问；或者两人一同为盗抢劫，官吏先审问左边的人则以左边的人为按问对象，先审问右边的人则以右边的人为按问对象，案件的生死取决于审问的先后次序，而不是根据盗贼的实际情节。到元丰八年，司马光又担任门下侍郎，重申先前的意见，才加以更改。马端临《文献通考》误记为熙宁八年】

司马光说："杀人不判死刑，伤人不加以刑罚，即使是尧舜也不能因此使天下大治。近来刑部奏报兖州、怀州、耀州三州的百姓中有斗殴杀人的，都应当判处死刑，如今却随意认定情理可怜悯或者刑名有疑虑，上奏请皇帝裁决，刑部就援引旧例一律予以宽贷。凡是律令敕式如果没有完全记载的，就有官员援引先例来判决。如今斗杀致死自有正式的条文，而刑部不问是否恰当，一概予以免除死刑、判处配役，写成奏钞施行，这就是杀人的人不判死刑，那么斗杀这条法律就没有用了。请求从今以后各州所上奏的死刑案件，如果情理没有可以怜悯的、刑名没有疑虑的，命令刑部退回去，让他们依法处置；如果确实有可怜悯或疑虑之处的，命令刑部在奏钞后面详细写明实际情况以及他们拟定的处置意见，交由门下省审核复查，如果有不妥当之处以及援用先例违背条文的，就命令门下省驳回上奏、请皇帝定夺。"皇帝依从了他的意见。

宋哲宗元佑元年，给事中范纯仁上奏说：熙宁年间的"按问欲举"条文，一并可以获得原谅减刑，因此容纳奸邪的情况太多。元丰八年，另外制定了条例法规。臣私下详察，已经杀人

译、犯强奸的，依法本来就不应当自首，也不应当再援用按问减等的规定。至于宽贷死罪以及持械强盗的从犯，也不予减等，实在过于严重了。按嘉佑年间的编敕，凡是犯罪的人，因为被怀疑而被抓获，赃物证据尚未查明，或者同伙已经就擒，尚未指认交代，只要一经盘问就招供的，都依照律法按问欲举自首减刑的条文处理。如果已经经过盘问，还隐瞒本罪的，就不在自首减刑之列。这条敕令十分合理，当时施行之后，天下都称赞刑罚公平。请求依法本来不应当自首的，自然不得予以原谅减刑，其余的依照嘉佑年间编敕来定罪判决，这样用法就能合乎情理。对上可以彰显好生之德，对下也不会有一人蒙受冤枉不能昭雪的遗憾。皇帝下诏依从他的请求。

范纯仁又说：前两年各地上奏审理的死刑案件，一共二百六十四件，最终处死的只有二十五人，能够活命的接近九成。自从去年更改法令至今，还不到一百天，所奏报的案件一共一百五十四件，处死的却有五十七人，能够活命的才刚超过六成。臣因此知道未更改法令之前，全部保全性命的数目较多，其中必定有过度宽贷的情况，但也不失为"罪疑惟轻"的仁德。更改法令之后，能够保全性命的数目减少，其中必定有滥用刑罚的情况，那就深深有违"宁失不经"的道理。请求从今以后各地上奏的死刑案件，一并命令刑部、大理寺再次审核复查，简要写明所犯罪行及原先上奏的依据，命令执政大臣请皇帝旨意裁决定夺。如果有上奏不妥当的，也一并原谅其罪责。这样一来……

译没有冤枉滥用的诉讼。于是下诏，死刑案件如情理上有可疑、可怜悯之处，令刑部详加审核，不得枉滥判决。这一年尚书省上奏说：远方奏请复核的案件等待批复，积压的很多。请求川、广、福建、荆南路罪犯情节轻而刑罚重、应当奏请裁断的，先申报按抚司或钤辖司，酌情决断完毕后再上奏。皇帝下诏依从。门下侍郎韩维又上奏说：天下奏案必须先由大理寺判决，由刑部详加议定，然后上呈中书，由皇帝裁决。近年来有关官员不明法律，为图省事、自谋方便，只是依照州郡所请，含糊附和其说法，就上呈中书按惯例取旨，所以各地奏请复核的案件一天比一天多。想要刑罚清明、诉讼减少，是很难的。从今以后，大理寺接受天下奏案，凡有刑名可疑、情理可悯的，须写明情节与法律轻重的条律；否则就指明所判决依据的法令，交刑部详审后依次上呈。皇帝下诏令刑部立法上报。这时御史中丞刘挚上奏说：元丰年间编修敕令时，旧时属于"敕"的内容大多移入"令"，因为违反敕的处罚重，违反令的处罚轻，这足以看出神宗仁厚的德政，可是有关官员不能推广此意，反而增添了许多条目，割裂了旧有的制度。因一句话而设立一项法令，因一件事而产生一条条文，用意苛刻、文字晦涩,不能够涵盖事物的实情。施行没多久，已经屡次改动。如今陆续续降的敕令，半年颁布一次，动辄数卷之多。应当选拔精通经术的儒臣，明晓治国大体、通晓民情的人，取庆历、嘉祐以来新旧敕令，参照比较、加以取舍，删削订正以成为一代的法典。右谏议大夫孙觉也说："元丰年间编修的敕令琐碎繁多，难以查检使用。"于是下诏命刘挚等人刊定修撰。

译五年，皇帝下诏规定，官员犯罪之事若涉及边防军政，文臣申报尚书省，武臣申报枢密院。中丞苏辙进言说："按旧制，文臣、官吏、百姓的定罪案件归中书省处理，武臣、军士的案件归枢密院处理，而定罪的轻重标准，彼此互不了解。元丰年间更定官制，断案的公文都由大理寺、刑部申报尚书省，然后上报中书省取旨定夺，从此断案轻重的比例标准才归于统一，天下人都称赞此法明白清楚。如今又重新分属枢密院管辖，必定会出现罪行相同而判决不同的情况，有违元丰年间制度的本意。请求把这类案件都归入三省处理，其中涉及边防军政的，让枢密院一同参与取旨，这样事体就能归于统一，而兵政与刑政大臣也各自能履行自己的职责。"

六年，于是下诏：文武官员如有触犯同一案件、涉及边防军政的，由刑部定断，仍由三省与枢密院共同取旨。绍圣元年，权刑部侍郎杜纮进言："各州判处死刑的案件，本来并非疑难案件，其中有些因为奏请裁决而得以免死；而已经执行了的，就不能蒙受宽恕。这样一来，囚犯的生死，就只看是否奏报而已。"皇帝下诏命刑部、大理寺申明并订立相关法令。三年，刑部侍郎邢恕等人进言："太祖初定天下时，主管财物的官吏自己盗窃、赃物满数的，往往判处死刑；仁宗初年，这一制度尚未废除。此后用法逐渐宽松，官吏犯自盗之罪本应处以极刑的，大多得以从宽免死，但情节严重的仍要处以杖刑、刺字、流配。岛钱仙芝，官至馆职；李希甫，历任转运使，都未能幸免。近来朝廷用法越来越宽松，主管人吏、军司如有犯罪，一律从宽免死，几乎没有区别。希望能讲述祖宗旧例，凡是自盗且计赃数额多的，间或由皇帝亲自裁断，以整肃朝廷内外的风气。"皇帝下诏依从此议。

元符三年，刑部请求恢复按强盗所盗赃物数额定罪的法令。在此之前，曾布进言说："盗窃的情节有轻重之分，赃物有多少之别，如今按赃物数额定罪，那么抢劫贫家，情节虽重，却因赃物少而得以减免；抢劫富室，情节虽轻，却因赃物多而被判死罪。这样一来，盗贼的生死竟取决于受害者的贫富。"至于伤人的情形，也各不相同，用手足殴打他人，偶然伤及肌体，与用兵刃、汤火伤人，本来是有区别的，却都同样称为伤人。朝廷虽然允许奏请裁决，但各州郡有的奏报有的不奏报，生死的分别，只不过是幸运与不幸罢了。不如彻底改变旧法，凡是按赃物定罪以及伤人情节不算特别严重的，都依照罪止的法令处理；其中用兵刃、汤火行凶，情节凶狠残毒，以及奸污良家妇女，或闯入州县镇砦行劫，或驱赶、掳掠官吏、巡防人员的，不论是否伤人，凡是情节不可宽恕的，都判处死刑，这样轻重就都能得当了。等到曾布担任宰相后，才依从此议，下诏命有关部门修改法令。不久，侍御史陈次升进言："祖宗对天下施加的仁政十分广泛，刑法中由重改轻的例子非常多，唯独强盗的法令特别加重，是为了禁绝奸邪之徒而惠及善良百姓。近来朝廷修改法令，下诏规定强盗按赃物计算本应绞刑的一律减刑一等，赃物数额满数但未伤人、或虽伤人但情节轻微的，奏请裁决。此法施行之后，百姓反受其害，被害人家认为盗贼未必一定被判死罪，不敢报官，邻里也不为此帮忙抓捕，害怕遭到仇怨报复，因此盗贼更加猖獗，重法地区尤其严重（重法地区的详情见刑制篇），恐怕会养成大盗，给国家留下祸患，请求恢复施行旧法。"曾布罢相后，翰林学士徐绩又进言说新法不便施行，于是下诏恢复旧法。

徽宗宣和六年，有臣僚进言："元丰年间的旧法，有些情节轻而法令重，有些情节重而法令轻。如果判处死刑的案件有疑虑，都允许奏请裁决。近来各路凡是死刑案件有疑虑而上报朝廷裁决的，大理寺大多以'判断不当'为由弹劾办案官员，恐怕天下人从此不再敢将疑难案件上奏了。请下诏命大理寺，一律依照元丰年间的法令办理。"皇帝下诏依从此议。

高宗绍兴三年，宣州百姓叶全二盗掘檀偕家埋藏的钱财，檀偕命佃户阮授、院捷杀死叶全二等五人，将尸体抛入水中，此罪应判斩刑。有关部门因尸体未经检

译验，奏请裁决。皇帝下诏：阮授、院捷都杖脊，流放三千里；檀偕免死，杖脊，发配琼州。中书舍人孙近对此提出异议，皇帝命重新拟定判决。孙近曾经担任提点浙东刑狱，浙东绍兴百姓俞当因追捕盗贼而一并杀死了盗贼之妻，孙近上奏说俞富（此处或为俞当）与盗贼有别，并无私仇，请求免其死罪。皇帝下诏依从。法寺于是援引此案作为先例，坚持原来的判决不肯更改。孙近于是说："俞富是依照本县判状，追捕行劫的盗贼，杀死拒捕之人，并连带杀了盗贼之妻，而檀偕却是私自动用威力，被杀者多达五人。二者所犯情节不同。"于是此案送交御史台详加审查。侍御史辛炳等人说："檀偕犯的是故意杀人，众多证据确凿分明，孙近援引降级申明的条法为例，不应当奏请裁决。"辅臣将此事奏呈皇帝，朱胜非说："疑难案件本不应奏请而奏请的，依法不予论罪。孙近认为宣州官员有观望之嫌，想要一并治罪。"皇帝说："如果治宣州官员的罪，那么真正有疑虑的案件也就不会再有人奏报了。"于是法寺、刑部只是象征性地处罚了事。

金二十六年，右正言凌哲上疏说："汉高祖入关之后，废除了秦朝的所有法令，只与百姓约定法律三章。所谓'杀人者死'，实际上居于首位。司马光曾说：'杀人者不判死罪，即使是尧舜也不能因此而治理好天下。'这话可以说是极为恰当的。臣私下见到各路州军审理的死刑案件，即便量刑本已相当，也大多以'情有可悯'为由奏请裁决。自去年郊祀之后，到现在因死刑而奏请裁决的已有五十余人，其中有确实犯有故意杀人、斗殴杀人、且不属于常赦所能宽宥之列的，案情本无疑点，情理上也无可怜悯之处，但刑寺却一概奏请裁减减刑。那些杀人者可以说是侥幸了，而被杀者衔冤于九泉之下，何时才能昭雪呢？臣担心强暴之风由此滋长，善良的百姓将无法自保，这对刑政的危害绝非小事。应当命令今后凡是死刑案件情理与法令本相符合、并无可怜悯之处，而有关部门却擅自奏请裁减减刑的，由台臣加以弹劾。"（按：高宗南渡初年，法官滥用奏请裁决的惯例，给事中陈与义曾就此进言，虽然获得申明并严格立法，但有关部门仍照旧妄自奏报。到凌哲上疏之后，高宗阅览奏章，仍担心各路官员因此一概不再奏报，有失谨慎体恤之意，只命刑部将相关条文颁行下去。此弊一直延续到乾道年间，审理案件的弊端日益加重，孝宗于是下诏命有关部门依情理引用条文定断，不再奏请裁决。后来又采纳刑部侍郎方滋的建议，在敕律条令中分别注明应当奏请裁决的事项。又采纳臣僚的请求，只允许对为首、应判死罪的案件奏请裁决，其余从犯不至死罪或流徒之罪的，一概不许奏报。终南宋一代，刑法逐渐废弛。理宗朝时，甚至出现案件久拖不决、往往因此使许多囚犯瘐死狱中的情况。这与明察谨慎用刑、不使案件积压的本意，相去甚远了。）

二十七年十月，盗贼盗掘乌江县王公衮母亲的坟墓，有关部门却将盗贼释放了。王公衮亲手杀死了盗贼，此事上报朝廷。他的哥哥王佐担任吏部员外郎，请求纳官以赎王公衮之罪。皇帝下诏命给事中、中书舍人商议。当时给事中杨椿等人商议，大略认为："盗掘坟墓、开棺的，依法应判绞刑。王公衮起初抓获盗贼，不敢擅自杀他，而是交给官吏处理。案子审结后官吏却将盗贼放了，使他大摇大摆地出入乡里，与平民百姓平起平坐，那么地下亡母所受的羞辱，沉痛郁结，终究无法申雪。做儿子的，尚且能够以此自比于常人（意为其行为可以理解体谅）。"杨椿等人认为："王公衮杀死了依法本应处死的掘墓盗贼，应视为无罪。纳官为弟弟赎罪的请求，不应准许。而故意放纵犯人、致使量刑失当，是有关部门的罪责，应依法论处。"皇帝下诏依从杨椿等人的意见，王公衮降一官，王佐依旧任职。绍兴府当值的官员都被治罪。

孝宗淳熙十三年，中书舍人葛邲进言说："乾道六年的指挥（诏令），规定强盗一律依照旧法处理。议论者认为持械胁迫他人以盗取财物的也判死罪，这等于把胁迫他人与杀人等同判死，恐怕不是对待良民的正当办法。后来于是订立了六项情形（一是为首者，二是动手伤人，三是动手放

译火，四是趁机行奸，五是杀人时有协助之功，六是曾经被赦免死罪后又再次犯罪），凡属这六项的依照旧法处断，此外的则依刑名有疑虑者的规定奏请裁决。自从这一指挥施行以来，不仅原本情理有疑虑的案件不再判死，就连属于这六项之内的也变得不判死了。这就使得法令的漏洞成了产生奸恶的温床，白白成了胥吏收受贿赂的凭借。如果犯强盗罪的人不分轻重一概判死，那么被判死的人必然增多，这又不是用来彰显好生之德的办法。请求下达有关部门详加商议。"此后又有进言者说："强盗如果不属于那六项情形，即便多次行劫多达十几次以上，赃物累计达到上千贯，都可以免死。应当规定除六项指挥所列情形之外，其中行劫两次以上的，即便是从犯，也应当依照旧法处断。"皇帝下诏依从此议。

宁宗开禧元年，知衡州张欣进言："关于'杀人无证'的一条，断狱的注文说：'杀人案件尸体未经检验、又没有证人佐证的，与虽经审讯但证人已死、或虽有证人但依法不许作证的情形相同（均按疑案处理）。'其实尸体未经检验与证人已死这两种情形，原因十分明显，往往各州郡援引失当，以致互相矛盾。因为谋杀、劫杀的案件，往往有帮凶佐证却必定没有旁证人；斗杀、故杀的案件，往往有旁证人却必定没有帮凶佐证。所谓'证'，是指旁证的人；所谓'佐'，是指协助自己（作案）的人。'证'与'佐'，本是两回事。只要有其中一项，都可以用来证明是否杀了人。至于不许作证的规定，正是指被杀害之人的亲属等人，因担心他们出于私情偏袒党羽而破坏法度，所以不许他们作证。近来有人歪曲法令，凡是重大囚犯的案件，大多以'没有证人'为由具文上奏。况且行凶之时，众人相助协力；到官府之后，各自供述相符，这就可以称为'有佐'了，何必再要求'有证'呢？至于像行凶者的亲属牵连到官府作证的情形，本来就没有让他们作证的道理，按例应拘管亲属、不许他们作证。可是承袭旧例、以讹传讹，逐渐失去了本来的用意，请求下达刑部、大理寺以及主管敕令的部门明确解析、施行。"刑部、大理寺上奏依张欣所请办理，皇帝下诏依从。理宗时，监察御史程元凤上奏说："如今罪案无论轻重，一律都送交监狱；案件无论大小，都被拖延搁置。有的因为追查证据未齐全而不予过问，有的因为口供未圆满而不予呈报，有的因为文书拟定未妥当而不予判决。审案官员把这些看作寻常之事而不顾其迟缓，狱吏则将拖延视为牟利的机会，唯恐案件办得太快。奏案文书呈送到刑部后，拖延多日才送到大理寺。大理寺审查也是同样拖延。大理寺回复刑部，刑部又回复尚书省，动辄拖延数月之久。省中房司又未能迅速拟定，也有拟定后又被驳回重议的，驳回后又要经历同样漫长的耽搁。辗转拖延，有的案子一两年都未能得到批复。本应可疑、可怜悯的案件，依法应当奏请裁决、从宽保全性命的，却反而在拖延中错失了从宽宽宥的批复，以至于此人已经死在狱中；有的犯人本人获得宽宥，而受牵连之人却各有病死不一的情形，这难道不是极其令人痛心的事吗？请求从今以后各路奏请裁决的案件，就以案件发出的月日申报御史台，由台臣追究尚书省、刑部、大理寺的怠慢之责。"皇帝下诏依从此请。

钦定续通典卷一百九

●钦定续通典卷一百十　刑四

　　杂议二

　　○杂议二【辽　金　元】

　　辽

　　金

　　元

　　△辽

辽兴宗重熙二年，有关部门上奏说："元年下诏说：'凡犯重罪、判处终身徒刑的，又要施加杖刑，还要在脸上刺字。这是犯一次罪却承受三种刑罚，应当免去黥面之刑。'但那些担任职事官以及宰相、节度使、世选之家的子孙如果犯了奸罪应处徒刑的，不知是否仍要黥面？"皇帝晓谕说："犯罪之后能悔过自新的人，也有可以任用之才。一旦在脸上刺字，就终身蒙受耻辱，朕对此深感怜悯。"于是订立了在手臂上刺字、在颈部刺字的制度，分别施行于不同的情形（详见刑制篇）。（按：辽代对于刑罚，从未专门设立系统的科条。当时的执政大臣与