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字典 摘录
儒藏大学衍义补一百零一

卷一○二

儒藏 · 四书 · 已译 · 第 910–917 段

”

  臣按:《吕刑》曰“蚩尤惟始作乱,延及于平民,罔不寇贼,惟作五虐之刑”,则肉刑在蚩尤之世已有之,非起自虞世也。夏作禹刑。

译臣按:《吕刑》说:“蚩尤开始作乱,祸及平民,无不抢劫偷盗,制定了五种酷刑”,那么肉刑在蚩尤的时代就已经有了,并非起源于虞舜时代。夏朝制定了禹刑。

汤制官刑,儆于有位。蔡沈曰:“官刑,官府之刑也。”

  《周礼》:正月之吉,始和布刑于邦国、都鄙,乃县刑象之法于象魏,使万民观刑象,挟日(凡十日)而敛之。

  郑玄曰:“象魏,阙也。鲁灾,季桓子御公立于象魏之外,命藏象魏,曰‘旧章不可忘’。”

  王昭禹曰:“刑虽先王原情以定罪,因事以制刑,亦当因时而为之变通,量时而有轻重。正月之吉,布刑于邦国、都鄙,为是故也。盖先王之法若江河,贵乎易避而难犯,若匿为物而愚不识,其陷于罪又从而刑之,不几于罔民乎?其使民观象者,亦使知所避而已。”

  臣按:成周刑典之设,既布于邦国、都鄙,又县之象魏,惟恐民之不知而误犯也。夫设法令以待天下,固将使民易避而难犯,顾乃深藏于理官、法家,自典正职掌之官犹不能遍知其所有、洞晓其所谓,况愚夫细民哉?闾阎之下望朝廷之禁宪,如九地之于九天,莫测其意向之所在,及陷乎罪,从而刑之,是罔民也,岂圣王同民出治之意乎?是以《周礼》六官俱于正月之吉各布其典于象魏,以示万民,其所示者有善有恶,使之知所好恶,惟刑典则示之以所禁,使不犯焉。

  士师之职,掌国之五禁之法以左右(助也)刑罚,一曰宫(王宫)禁、二曰官(官府)禁、三曰国(城中)禁、四曰野(郊野)禁、五曰军(军旅)禁,皆以木铎徇之于朝,书而县于门闾(巷门曰闾)。

  郑玄曰:“古之禁书亡矣,今宫门有符籍,官府有无故擅入城门,野有田律,军有嚣讙夜行之制。”

  贾公彦曰:“凡设五刑者,刑期于无刑,于刑外豫设禁,禁民使其不犯于刑,是左右助刑罚,无使罪丽于民也。”

  臣按:三代未有律之名,而所谓禁者即是豫为法禁以制之于未然,虽无律之名而律之意已具于此矣。违乎禁则入于刑,入于刑则犯于法,犯于法则加以罚焉。然非徇之以木铎、书之于门闾,则蚩蚩蠢蠢之民何以知其为禁而不犯哉?故以木铎徇之于朝,使之内有所闻,以书而悬于门闾,使之外有所见闻,见于耳目之间,警省于心思之内,知所禁忌而不犯刑法,所谓五禁之法左右乎刑罚,岂不然哉?

  以五戒先后刑罚,毋使罪丽于民,一曰誓,用之于军旅;二曰诰,用之于会同;三曰禁,用诸田役;四曰纠,用诸国中;五曰宪,用诸都鄙。

  吴澂曰:“先后犹左右也。以言折之曰誓,若《汤誓》之类。以言告之曰诰,若《康诰》之类。止使勿为曰禁,察其有犯曰纠,表而悬之曰宪。以五戒左右其刑罚,则无犯法之民矣。”

  臣按:以五戒先后刑罚,即唐宋之律而有名例、职制、敕令、格式之意也。盖禁止使勿为,施于未然之前,戒敕其怠忽,施于事为之际,先之则引而导之,使无进,而丽于罚后之,则柅而止之,使无退而丽于刑。圣人之心见于毋之一言,其慈爱过于父母,其覆载同于天地。

  掌士之八成,一曰邦汋、二曰邦贼、三曰邦谍、四曰犯邦令、五曰挢邦令、六曰为邦盗、七曰为邦朋、八曰为邦诬。郑众曰:“八成者,行事有八篇,若今时决事比。”

  吴澂曰:“汋读如斟酌之酌,谓刺探邦之机密而泄于外者。贼谓潜谋阴结,将为逆乱者。谍谓敌国行间,觇伺虚实者。令谓故恃傲狠以干号令者。挢读如矫诈之矫,谓诈为符玺以行号令者。盗谓窃取国之宝藏者。朋谓私党相阿使乱政者。诬谓诬罔造妖以惑众者。”

  臣按:先儒谓官府之八成则其经治之成法也,士师之八成则其正乱之成法也。先王之时,齐八政以防淫,一道德以同俗,患夫奸人之为祸于邦家也。且八成之法使士师掌之,使其知有犯于此者必刑之而无赦,制治于未乱,保邦于未危,所以防其芽蘖者,岂不豫哉?

  司刑掌五刑之法以丽(附也)万民之罪,墨(墨刻颡而涅之)罪五百,劓(割其鼻)罪五百,宫(丈夫割势,女子幽闭)罪五百,刖(截其足)罪五百,杀(死也)罪五百。若司寇断狱弊讼,则以五

译商汤制定官府的刑罚,以警戒在位官员。蔡沈说:“官刑,就是官府的刑罚。”

《周礼》记载:在正月吉日,开始和缓地颁布刑罚于邦国、都鄙,于是将刑罚的图像悬挂在象魏上,让万民观看刑罚图像,经过十天便将其收起。

郑玄说:“象魏,就是阙门。鲁国发生火灾,季桓子陪同国君站在象魏之外,命令收藏象魏,说‘旧日的典章不可忘记’。”

王昭禹说:“刑罚虽然由先王根据情理来定罪,依据事由来制定,但也应当随着时势进行变通,衡量时势而有轻重之分。在正月吉日,将刑罚颁布于邦国、都鄙,就是为此缘故。大概先王的法令如同江河,贵在容易避开而难以触犯,如果隐藏法令如同隐藏物品,使愚昧的人不认识,他们陷入罪责后又加以刑罚,这不近乎欺骗百姓吗?让百姓观看刑罚图像,也是让他们知道应当避开罢了。”

臣按:成周时期刑罚典章的设立,既颁布于邦国、都鄙,又悬挂在象魏上,只是担心百姓不知道而误犯。设立法令以对待天下,本来就是要让百姓容易避开而难以触犯,然而却深藏在司法官员、法家之中,连掌管典正的官员尚且不能普遍知晓其内容、透彻理解其含义,何况愚昧的平民百姓呢?民间百姓仰望朝廷的禁令,如同九地之于九天,无法测度其意向所在,等到陷入罪责,便加以刑罚,这是欺骗百姓,难道是圣王与百姓共同治理的本意吗?因此《周礼》六官都在正月吉日各自将其典章颁布于象魏,以展示给万民,所展示的有善有恶,让他们知道喜好与厌恶,唯独刑罚典章则展示所禁止的内容,使他们不触犯。

士师的职责,掌管国家的五种禁令以辅助刑罚,一是宫禁、二是官禁、三是国禁、四是野禁、五是军禁,都用木铎在朝廷上巡行宣告,书写后悬挂在巷门。

郑玄说:“古代的禁令文书已经失传,现在宫门有符籍,官府有无故擅自进入城门的规定,郊野有田律,军队有禁止喧哗和夜间行走的制度。”

贾公彦说:“凡是设立五种刑罚,目的是期望最终不用刑罚,在刑罚之外预先设立禁令,禁止百姓使其不触犯刑罚,这是辅助刑罚,不让罪责牵连到百姓。”

臣按:夏商周三代没有“律”的名称,而所谓的禁令就是预先设立法禁以在事情发生前加以制约,虽然没有“律”的名称,但律的意义已经具备在这里了。违反禁令就进入刑罚,进入刑罚就触犯法律,触犯法律就加以惩罚。然而如果不通过木铎巡行宣告、书写悬挂在巷门,那么那些愚昧的百姓怎么知道那是禁令而不触犯呢?所以用木铎在朝廷上巡行,让他们在内部有所听闻,书写悬挂在巷门,让他们在外部有所见闻,在耳目之间显现,在心思之内警醒,知道禁忌而不触犯刑法,所谓五种禁令辅助刑罚,难道不是这样吗?

用五种告诫来辅助刑罚,不让罪责牵连百姓,一是誓,用于军旅;二是诰,用于会同;三是禁,用于田役;四是纠,用于国中;五是宪,用于都鄙。

吴澂说:“先后如同左右。用言语折服称为誓,如《汤誓》之类。用言语告知称为诰,如《康诰》之类。制止不要做称为禁,察知有人触犯称为纠,表彰并悬挂称为宪。用五种告诫辅助刑罚,就没有触犯法律的百姓了。”

臣按:用五种告诫辅助刑罚,就是唐宋律法中有名例、职制、敕令、格式的意思。大概禁止不要做,施行在事情发生之前,告诫怠慢疏忽,施行在做事之际,事先引导,使他们不前进而陷入惩罚,事后阻止,使他们不后退而陷入刑罚。圣人的心意体现在“毋”这一个字上,其慈爱超过父母,其覆载如同天地。

掌管士的八种成法,一是邦汋、二是邦贼、三是邦谍、四是犯邦令、五是挢邦令、六是为邦盗、七是为邦朋、八是为邦诬。郑众说:“八成,是指行事有八篇,如同现在的决事比。”

吴澂说:“汋读如斟酌的酌,指刺探国家机密而泄露给外人的人。贼指暗中谋划勾结,将要作乱的人。谍指敌国间谍,窥探虚实的人。令指故意傲慢狠戾以违抗号令的人。挢读如矫诈的矫,指伪造符玺以发布号令的人。盗指窃取国家宝藏的人。朋指结党营私使政治混乱的人。诬指诬蔑造谣以迷惑众人的人。”

臣按:先儒认为官府的八成是其治理的成法,士师的八成是其平定动乱的成法。先王之时,整顿八政以防止淫乱,统一道德以同化风俗,担心奸人危害国家。而且八成的法令让士师掌管,让他们知道有触犯这些的人必定刑罚而没有赦免,在混乱之前建立治理,在危险之前保卫国家,所以防止祸患萌芽,难道不是预先谋划吗?

司刑掌管五种刑罚的法令以附会万民的罪责,墨刑五百条,劓刑五百条,宫刑五百条,刖刑五百条,死刑五百条。如果司寇断狱审理诉讼,就用五

刑之法诏刑罚而以辨罪之轻重。

  臣按:五刑之名始见于《虞书》,然未有其目也,著其目始于此。司刑所掌者以五刑之法丽民之罪,司寇断狱弊讼则诏之,处其所应否,或轻或重,咸听其所附丽焉。

译用刑罚的法律来宣告刑罚,从而辨别罪行的轻重。

臣按:五刑的名称最早见于《虞书》,但那时还没有具体的条目,确立其具体条目是从这里开始的。司刑所掌管的是用五刑的法律来对应民众的罪行,司寇在审判案件、裁决诉讼时则宣告这些法律,判定其处理是否得当,无论是从轻还是从重,都听从其依附的法律条文。

司约掌邦国及万民之约剂,治神之约为上,治民之约次之,治地之约次之,治功之约次之,治器之约次之,治挚之约次之。郑玄曰:“此六约者,诸侯以下至于民皆有焉。剂谓券书也。”

  吴澂曰:“约,言语之约束也。治者,理其相抵冒上下之差也。神约谓命祀郊社、群望及祖宗也,民约谓征税迁移及仇仇既和之类也,功约谓王功、国功之属爵赏所及也,器约谓礼乐、吉凶、车服所得用也,挚约谓玉帛、禽鸟相与往来也。”

  臣按:有约以结其信,有剂以固其约,谓之约剂则约而有其剂也。司约掌邦国及万民之约剂,凡有六焉,是六者朝廷皆为之约剂,付司约掌之而属于秋官焉。先为之约剂,使人知所守,而有不如其约者则考其券书以治之,亦犹后世之格式也。

  禁杀戮(官名),掌司斩杀戮者、凡伤人见血而不以告者、攘狱者、遏讼者,以告而诛之。

  郑玄曰:“掌杀戮者,禁民不得相杀戮。司犹察此四者,告于司寇罪之也。斩杀戮,谓吏民相斩相杀相戮者。伤人见血,见血乃为伤人耳。”吴澂曰:“攘狱,谓罪人之劫狱者。遏讼,止遏民讼也。”

  臣按:人君为生民之主,必使之相安养以全其生,彼其相斩、相杀、相戮及伤人见血而不以告,则必杀伤人者之强众而被杀伤者之寡弱也,与夫狱已具而攘夺之、讼将兴而遏止之,则民之情将郁而不伸,下之恶将长而益炽,国之法将格而不行。苟不设官以掌之,使有如是者则以告之于其长,则民寡弱者含冤而莫诉,强众者稔恶而不悛,气久郁则无聊,力不敌则舍死,而乱由是生矣。

  禁暴氏,掌禁庶民之乱暴力正者、矫诬犯禁者、作言语而不信者,以告而诛之。

  郑玄曰:“民之好为侵陵、称诈、谩诞,此三者亦刑所禁也。力正者,以力强得正也。”

  吴澂曰:“禁,止也。乱谓悖于人伦,暴谓敢作威怒,力正谓胁众从己、以邪为正也,矫诬谓矫曲为直、诬善为恶以冒犯禁也。”

  臣按:成周之世未有律令之书,凡秋官司寇所设之官属、所掌之刑禁,凡所当禁约施行者,即后世法律之条件也。说者谓秋官自禁杀戮至修闾氏八官皆几防盗贼奸轨者,较之今律,斩杀戮即今之人命律、攘狱即今之劫囚律、遏讼即今之告状不受律,姑举一二,余可以类推矣,兹不备载云。

  《吕刑》曰:墨罚之属千,劓罚之属千,禬(刖足也)罚之属五百,宫罚之属三百,大辟(死刑)之罚其属二百,五刑之属三千。上下比罪,无僭乱辞,勿用不行,惟察惟法,其审克之。

  蔡沈曰:“三千,总计之也。《周礼》司刑所掌五刑之属二千五百,刑虽增旧,然轻罪比旧为多而重罪比旧为减也。比,附也。罪无正律,则以上下刑而比附其罪也。乱辞,辞之不可听者。不行,旧有是法而今不行者。戒其无差误于僭乱之辞,弗用今所不行之法,惟详明法意而审克之也。”

  吕祖谦曰:“墨劓所增皆轻刑,宫所损二百、大辟所损三百皆重刑也,禬无增损,居轻重之间者也。轻罪则多于前,重罪则损于旧,观其目则哀矜之意固可见,观其凡则文胜俗弊亦可推矣。”

  陈大猷曰:“三千者法之正条载之刑书者也,刑如律、比如例。法有限,情无穷,三千之属众矣,犹不能尽天下之情罪,以此知人情无穷而法不可独任也。既无正律,复僭乱而无定辞,将安所据依乎?且又有此例昔尝有之而今不可行者矣,必无差乱其辞而妄比附,勿用今不可行之法而强比附,如汉长安贾人与浑邪王市者罪当死凡五百余人,汲黯曰:‘愚民安所知市贾长安中,而文吏以为阑出财物如边关乎?’此类乃以不可行者比附也。”

  臣按:先儒谓三千已定之法载之刑书者也,天下之情无穷,刑书所载有限,不可以有限之法而尽无穷之情,又在用法者斟酌损益之。古者任人不任法,法所载者任法,法不载者参以人上下比罪是也。以其罪而比附之上刑则见其重,以其罪而比附之下刑则见其轻,故于轻重

译司约掌管邦国及万民的契约文书,治理神事的契约最为重要,治理民事的契约次之,治理地事的契约再次之,治理功事的契约又次之,治理器物的契约再次之,治理挚礼的契约最次。郑玄说:“这六类契约,从诸侯以下直到百姓都有。剂指的是券书。”

吴澂说:“约,是言语上的约束。治,是理清其中相互抵牾、上下差错之处。神约指的是命令祭祀郊社、群望及祖宗的事,民约指的是征税、迁移以及仇敌和解之类的事,功约指的是王功、国功等爵位赏赐所及的事,器约指的是礼乐、吉凶、车服等所应使用的事,挚约指的是玉帛、禽鸟等相互往来馈赠的事。”

臣按:有约定来结守信义,有券书来巩固约定,称为约剂,就是约定而有其券书。司约掌管邦国及万民的约剂,共有六类,这六类朝廷都为之制定约剂,交给司约掌管并隶属于秋官。事先制定约剂,使人们知道所应遵守的,如果有不按照约定行事的,就考核其券书来惩治他,这也就像后世的格式一样。

禁杀戮(官名),掌管监察斩杀戮者、凡伤人见血却不报告的人、劫夺狱囚的人、阻止诉讼的人,将这些人报告后予以诛杀。

郑玄说:“掌管杀戮的人,是禁止百姓互相杀戮。司,是监察这四种人,报告给司寇定罪。斩杀戮,指的是官吏百姓互相斩杀、杀害、杀戮。伤人见血,见到流血才算是伤人。”吴澂说:“攘狱,指的是罪人劫夺监狱。遏讼,是阻止百姓诉讼。”

臣按:君主是百姓的主宰,一定要使他们互相安养以保全生命,那些互相斩杀、杀害、杀戮以及伤人见血却不报告的情况,必然是杀伤人的势力强盛众多,而被杀伤的人势单力薄,以及狱案已经具备却劫夺之、诉讼将要兴起却遏止之,那么百姓的情意将被压抑而不能伸张,下层的恶行将滋长而更加炽盛,国家的法律将受阻而不能施行。如果不设置官职来掌管这些,使得有上述情况的人报告给上级,那么势单力薄的人含冤无处申诉,势力强盛的人积恶而不悔改,意气长久压抑就会绝望,力量不敌就会拼死,祸乱由此产生。

禁暴氏,掌管禁止庶民中扰乱暴力、以强凌弱的人、矫饰诬陷触犯禁令的人、制造谣言而不诚信的人,将这些人报告后予以诛杀。

郑玄说:“百姓喜好侵凌、称诈、谩诞,这三者也是刑罚所禁止的。力正者,是以强力获取正当之名。”

吴澂说:“禁,是制止。乱,指的是违背人伦,暴,指的是敢于作威作福,力正,指的是胁迫众人顺从自己、以邪为正,矫诬,指的是矫曲为直、诬善为恶以触犯禁令。”

臣按:成周时代没有律令之书,凡是秋官司寇所设置的官属、所掌管的刑禁,凡是应当禁止约束并施行的,就是后世法律的条件。有人说秋官从禁杀戮到修闾氏这八个官职都是用来防盗贼奸邪的,与现在的律法相比,斩杀戮就是现在的人命律,攘狱就是现在的劫囚律,遏讼就是现在的告状不受律,姑且举出一二,其余的可以类推,这里就不详细记载了。

《吕刑》说:墨刑的类别有一千种,劓刑的类别有一千种,刖刑的类别有五百种,宫刑的类别有三百种,死刑的类别有二百种,五刑的类别共有三千种。上下比照定罪,不要僭越混乱言辞,不要用不施行的旧法,只考察只依法,要审慎克制。

蔡沈说:“三千,是总计。《周礼》司刑所掌管的五刑类别有二千五百种,刑罚虽然比旧制增加,但轻罪比旧制多而重罪比旧制减少。比,是附会。罪没有正律,就以上下刑罚来附会其罪。乱辞,是言辞不可听信。不行,是旧有这种法律而现在不施行的。告诫不要对僭越混乱的言辞有差误,不要用现在不施行的法律,只详细明了法意而审慎克制。”

吕祖谦说:“墨刑、劓刑所增加的都是轻刑,宫刑所减少的二百种、死刑所减少的三百种都是重刑,刖刑没有增减,处于轻重之间。轻罪比从前多,重罪比旧制少,看其条目则哀怜之意固然可见,看其总数则文胜俗弊也可以推知。”

陈大猷说:“三千是法的正条,记载在刑书中,刑如律、比如例。法有限,情无穷,三千种类别虽然众多,还是不能穷尽天下的情罪,由此可知人情无穷而法不可单独依赖。既然没有正律,又僭越混乱而没有定辞,将依据什么呢?况且又有这种例子,过去曾经有而现在不可行的,一定不要差乱其言辞而妄自附会,不要用现在不可行的法律而强行附会,比如汉代长安的商人与浑邪王交易,罪当死的一共五百多人,汲黯说:‘愚民哪里知道在长安中交易,而文吏认为这是阑出财物如同边关一样?’这类就是以不可行的法律附会。”

臣按:先儒说三千已定的法律记载在刑书中,天下的情无穷,刑书所载有限,不可以有限的法律来穷尽无穷的情,还在用法者斟酌损益。古代任人不任法,法所载的任法,法不载的参以人,上下比罪就是这样。以其罪而比附之上刑则显得重,以其罪而比附之下刑则显得轻,所以在轻重

之间裁酌之,然必以辞为主,辞若僭乱,情与罪不相合,是不可行者也,当勿用其不可行之法,惟当察其情求之法,二者合而后允当乎人情法意,是乃可行者也,在审克之而已。是说虽以解经,然而万世之下律文所不该载者,比附之法莫切于此,所谓察之情求之法,比之上刑不重、比之下刑不轻而参酌于轻重之间,必允当乎人情法意,可谓得审克之意矣。

译在这之间加以裁量斟酌,但必须以言辞(律文)为主。如果言辞僭越混乱,情理与罪行不相符合,这是不可行的,应当不用那不可行的法律,只应当考察情理、探求法度。两者相合之后,才符合人情与法意,这才是可行的,关键在于审慎克制罢了。这番话虽然是为解释经义,然而对于万世之后律文所未能涵盖的情况,比附定罪的方法没有比这更切要的。所谓考察情理、探求法度,比照上刑不重、比照下刑不轻,而在轻重之间加以参酌,必定符合人情与法意,可以说深得审慎克制的意旨了。

《春秋左氏传》:昭公六年,郑人铸刑书(铸刑书于鼎以为国之常法),叔向使诒(遗也)子产书曰:“昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。民知有辟则不忌于上,并有争心以征于书,而侥幸以成之,弗可为矣。夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑,三辟之兴皆叔世也。今吾子相郑国,制参辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎?民知争端矣将弃礼而征于书,锥刀之末将尽争之,乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎?闻之,国将亡必多制,其此之谓乎?”

  杜预曰:“权移于法,故民不畏上,因危文以生争,缘侥幸以成其巧伪。”

  孔颖达曰:“刑不可知,威不可测,则民畏上也。今制法以定之,勒鼎以示之,民知在上者不敢越法以罪己,又不能曲法以施恩,则权柄移于法矣。且法之设文有限,民之犯罪无穷,自然有危疑之理以生其与上争罪之心,缘侥幸以成其巧伪,将有实罪而获免者也。夏商之末至有以私乱公、以货枉法,其事不可复治,乃远取创业圣王当时所断之狱,因其故事制为定法,至周之衰亦为刑书,谓之九刑。三辟谓禹刑、汤刑、九刑也。辟,罪也。三者皆叔世所为,不起于始盛之世,为其文是制,参辟勒于鼎,是铸刑书也。子产亦采取上世之法,断狱善者制为法也,今铸鼎示民,民知争罪之本在于刑书,将弃礼而取征验于书,则虽刀锥微细之事亦将尽争辨以求侥幸,如此,则纷乱之狱讼愈益丰盛,或以贿赂文致人罪,或以贿赂幸脱刑辟,郑国必有祸败也。”

  昭公二十九年,晋铸刑鼎,著范宣子所为刑书焉。仲尼曰:“晋其亡乎?失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度以经纬其民,卿大夫以序守之,民是以能尊其贵贵,是以能守其业,贵贱不愆,所谓度也。今弃是度也而为刑鼎,民在鼎矣。”

  孔颖达曰:“范宣子制作刑书施于晋国,自使朝廷承用,未尝宣示下民,今荀寅谓宣子之书可为国法,故铸鼎而铭之以示百姓,犹如郑铸刑鼎。仲尼讥之,其意与叔向讥子产同。”

  又曰:“子产铸刑书而叔向责之,赵鞅铸刑鼎而仲尼讥之,如此,则刑之轻重不可使民知也,而李悝作法、萧何造律,颁于天下,悬示兆民,秦汉以来莫之能革,不可一日无也。盖古者分地建国,作邑命家,诸侯则奕世相承,大夫亦子孙不绝,皆知国为吾土,众实我民,自有爱吝之心,不生残贼之意,故得设法以待刑,临事而议罪,不须预以告民,故仲尼、叔向所以讥其铸刑书也。秦汉以来天下为一,长吏以时迁代,其民非复已有,懦弱则为殿负,强猛则为称职,且疆域阔远、户口滋多,大郡境余千里,上县数以万计,豪横者陵蹈邦邑,桀健者雄张闾里,酷吏专任刑诛,或乃肆情好杀、违众用己,至有积骸满阱、流血丹野,若复信其杀伐、任其纵舍,必将喜怒变常、爱憎改度,不得不作法以齐之,宣众以令之所犯,当条则断之以律,疑不能决则谳之上府,故得万民以察天下以治。圣人制法非不善也,古不可施于今,今人所作非能圣也,足以周于用,所谓观民设教、遭时制宜,谓此道也。”

  臣按:郑、晋铸刑书,盖以其前世所用以断狱者之法,比而铸于器以示民于久远也。考《周官》司寇建三典,正月之吉县于象魏,使万民观之,浃旬而敛。夫国之常刑而又岁岁布之于邦国、都鄙,何哉?刑虽有常,亦当量时而为之轻重,然恐民之不知其所以然也,故既布其制,又悬其象,所以晓天下之人,使其知朝廷原情以定罪、因事以制刑其故如是也,皆知所畏避而不敢犯焉,非谓刑之轻重不可使人知也。先儒谓详《左氏》所载夫子之说,第令守晋国旧法,以为范宣子所为非善耳,非谓圣王制法不可使人知也。或曰郑、晋二国所谓刑书皆先世所有临时处置者,固已载于方策,至是子产、范鞅始铸于器,则为一定之制,无复古人酌量之制,故仲尼、叔向讥之,非谓刑书不可有,特谓不可铸耳。后世以律令锓

译《春秋左氏传》记载:鲁昭公六年,郑国人将刑法铸在鼎上,作为国家的常法。叔向派人给子产送信说:“从前先王根据具体事情来制定刑罚,不预先设立固定的刑法条文,是担心百姓产生争讼之心。百姓如果知道了固定的刑法条文,就不会敬畏上级,并且会产生争讼之心,依据条文来争辩,并心存侥幸以达成目的,这是不可以的。夏朝政治混乱而制定了禹刑,商朝政治混乱而制定了汤刑,周朝政治混乱而制定了九刑,这三种刑法的兴起,都是在衰世的。现在您执政郑国,制定了三种刑法,铸在鼎上,想要以此安定百姓,不是很难吗?百姓知道了争讼的依据,将会抛弃礼制而依据条文来争辩,即使是锥刀那样微小的利益,也将全部争辩,混乱的诉讼将会增多,贿赂将会盛行,在您这一代,郑国大概要衰败了吧?我听说,国家将要灭亡,必定会有很多法令制度,说的就是这种情况吧?”

杜预说:“权力转移到了法律手中,所以百姓不畏惧上级,因为条文有危险之处而产生争讼,凭借侥幸来成就他们的巧诈虚伪。”

孔颖达说:“刑法不可预知,威严不可揣测,百姓就会畏惧上级。现在制定法律来固定它,刻在鼎上向百姓展示,百姓知道上级不敢超越法律来定罪自己,也不能歪曲法律来施恩,那么权力就转移到法律手中了。况且法律条文有限,百姓犯罪无穷,自然会有危险疑惧的理由,从而产生与上级争辩罪责之心,凭借侥幸来成就他们的巧诈虚伪,将有实际罪过却获得赦免的人。夏商末年,甚至出现以私害公、以贿赂歪曲法律的情况,那些事情无法再治理,于是远取创业圣王当时所断定的案件,根据那些旧例制定为固定法律,到了周朝衰微也制定了刑法,称为九刑。三辟指的是禹刑、汤刑、九刑。辟,就是罪。这三种都是衰世所为,不是兴起于兴盛之初,因为它们的条文是制定出来的,参辟刻在鼎上,就是铸刑书。子产也采纳了前代的法律,将断案好的制定为法律,现在铸鼎向百姓展示,百姓知道争罪的根本在于刑书,将抛弃礼制而取证据于刑书,那么即使是刀锥微细的事情也将全部争辩以求侥幸,这样,纷乱的诉讼就会更加增多,有的用贿赂罗织人罪,有的用贿赂侥幸逃脱刑罚,郑国必定会有祸败。”

鲁昭公二十九年,晋国铸刑鼎,上面刻有范宣子所制定的刑法。孔子说:“晋国大概要灭亡了吧?失去了法度。晋国本应遵守唐叔所受的法度来治理百姓,卿大夫按次序遵守它,百姓因此能尊重尊贵的人,因此能守住他们的基业,贵贱不违背常理,这就是所谓的法度。现在抛弃这种法度而铸刑鼎,百姓只关注鼎上的条文了。”

孔颖达说:“范宣子制定刑法施行于晋国,只让朝廷承用,未曾向百姓宣示,现在荀寅认为范宣子的书可以作为国家法律,所以铸鼎铭刻来向百姓展示,就像郑国铸刑鼎一样。孔子讥讽他,意思与叔向讥讽子产相同。”

又说:“子产铸刑书而叔向责备他,赵鞅铸刑鼎而孔子讥讽他,像这样,那么刑罚的轻重不可以让百姓知道吗?而李悝制定法典、萧何造律,颁布于天下,悬挂示众于百姓,秦汉以来没有人能改变,一天也不能没有。大概古代分地建国,建立城邑任命家族,诸侯世代相承,大夫子孙不绝,都知道国家是自己的土地,民众确实是自己的百姓,自有爱惜之心,不产生残害之意,所以能够设立刑罚以待用,临事而议罪,不需要预先告知百姓,所以孔子、叔向讥讽他们铸刑书。秦汉以来天下统一,长官按时更替,百姓不再属于他们自己,懦弱的人就被视为怠慢失职,强横的人就被视为称职,况且疆域辽阔、人口众多,大郡境域超过千里,上县人口数以万计,豪强欺凌邦邑,强悍的人雄霸乡里,酷吏专任刑罚杀戮,有的甚至肆情好杀、违背众意任用己见,以至于尸骨堆积满井、鲜血染红田野,如果再相信他们的杀戮、任由他们放纵或赦免,必将喜怒无常、爱憎改变尺度,不得不制定法律来统一标准,向大众宣布法令所禁止的,应当按条律断案,有疑问不能决断则上报上级官府,所以能使万民被监察、天下得到治理。圣人制定法律不是不好,只是古代的制度不能施行于今天,今天人所做的不能说是圣明,但足以周备于实用,所谓观察民情设立教化、顺应时势制定适宜的措施,说的就是这个道理。”

臣按:郑国、晋国铸刑书,大概是将前世用来断狱的法律,比较后铸在器物上,以便长久地向百姓展示。考查《周官》中司寇建立三典,在正月吉日悬挂在象魏,让万民观看,满十天收起。国家的常刑又年年颁布于邦国、都鄙,为什么呢?刑罚虽然有常,也应当根据时势来决定轻重,但担心百姓不知道其中的原因,所以既颁布制度,又悬挂象征物,用来晓谕天下的人,使他们知道朝廷推究情由来定罪、根据事情来制定刑罚的原因是这样,都知道有所畏惧躲避而不敢触犯,并不是说刑罚的轻重不可以让百姓知道。先儒说,详细考察《左氏传》所载孔子的话,只是让遵守晋国旧法,认为范宣子所做不好,并不是说圣王制定的法律不可以让百姓知道。有人说,郑、晋两国所谓的刑书都是前世所有临时处置的,本来已经记载在简策上,到这时子产、范鞅才铸在器物上,成为固定的制度,不再有古人酌量的制度,所以孔子、叔向讥讽他们,并不是说刑书不可以有,只是说不可铸在器物上。后世将律令刻

于木以颁行天下,其亦铸之之意欤?但是时未有律之名而谓之书耳。

译将其刻在木板上颁行天下,这大概也是铸造(律令)的本意吧?只是当时还没有“律”的名称,而称之为“书”罢了。

魏文侯时,李悝著《法经》六篇,一《盗法》、二《贼法》、三《囚法》、四《捕法》、五《杂法》、六《具法》。

  臣按:刑法之著为书始于此。成周之时虽有禁法著于《周官》,然皆官守之事分系于其所职掌,未有成书也。然五刑之目,其属各有多少,五等之刑各以类而相从焉,著之篇章,分其事类,以为诠次则于此乎始焉。

  汉高祖初入咸阳,与民约法三章,杀人者死、伤人及盗抵罪,余悉除去秦苛法。后以三章之法不足以御奸,遂令萧何捃摭秦法定律令,除参夷连坐之法,增部主见知之条,于李悝所造六篇益《事律》《擅兴》《厩库》三篇,合为九篇。叔孙通益律所不及傍章十八篇。

  臣按:律之名始见于此。春秋之时子产所铸者谓之刑书,战国之世李悝所著者谓之法经,未以律为名也。《礼记》虽有加地进律之文、析言破律之诛,解者谓进律为爵命之等,破律虽以去律言,然《王制》汉文帝时博士刺经所作,固已出萧何之后也。律之言昉于《虞书》,盖度量衡受法于律,积黍以盈,无锱铢爽,凡度之长短、衡之轻重、量之多寡莫不于此取正。律以着法,所以裁制群情,断定诸罪,亦犹六律正度量衡也,故制刑之书以律名焉。

  文帝元年,诏曰:“法者治之正,所以禁暴而卫善人也。今犯法者已论而使无罪之父母妻子同产坐之,及为收帑(子也),朕甚弗取,其议除收帑诸相坐律令。”

  臣按:虞廷罚不及嗣,周室罪人不孥,秦法一人有罪并坐其室家,仁暴之心既殊,国祚所以有长短之异也。文帝即位之初即除去秦人之苛刑,汉祚之延几于三代,未必不基于斯。

  十三年,下令曰:“盖闻有虞氏之时画衣冠、异章服以为戮而民弗犯,何治之至也?今法有肉刑三而奸不止,其咎安在?非乃朕德薄而教不明欤?吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉,《诗》曰‘恺悌君子,民之父母’,今人有过,教未施而刑已加焉,或欲改行为善而道亡(无因)繇至,朕甚怜之。夫刑至断支体、刻肌肤,终身不息(生也),何其刑之痛而不德也,岂为民父母之意?其除肉刑,有以易之,及令罪人各以轻重,不亡逃有年而免(其不亡逃者,满其年数免为庶人)。具为令。”

  马端临曰:“古者五刑皆肉刑也,孝文诏谓今有肉刑三而奸不止,注谓黥、劓、斩趾三者,遂以髡钳代黥、笞三百代劓、笞五百代斩趾,独不及宫刑。至景帝元年诏言‘孝文皇帝除宫刑、出美人,重绝人之世也’,则知文帝并宫刑除之。至景帝中元年,赦徒作阳陵者,死罪欲腐者许之,而武帝时李延年、司马迁、张安世、况贺皆坐腐刑,则是因景帝中元年之后宫刑复用而以施之死罪之情轻者,不常用也。”

  臣按:后世以笞棰为刑始此。夫三代以前所谓肉刑者,墨、劓、禬、宫、大辟也,至汉初仅有三焉,黥、劓、斩趾而已。文帝感淳于公少女缇萦之言,始下诏除之,遂以髡钳代黥、笞三百代劓、笞五百代斩趾,自是以来,天下之人犯法者始免断支体、刻肌肤,百世之下人得以全其身、不绝其类者,文帝之德大矣。

  以上论定律令之制(上)

卷一○三

  ▲定律令之制(下)

  景帝中六年,诏曰:“加笞者或至死而笞未毕,朕甚怜之,其减笞三百曰二百、笞二百曰一百,又笞者所以教之也,其定棰令。”

  孝武即位,征发频数,百姓贫耗,穷民犯法,酷吏击断,奸轨不胜,于是进张汤、赵禹之属条定法令,作见知故纵、监临部主之法(见知人犯法不举为故纵而所监临部主有罪并连坐),缓深故之罪,急纵出之诛。其后奸猾巧法,转相比况,禁罔浸密,律令凡三百五十九章,大辟四百九条、千八百八十二事,决事比(比,以例相比况也)万三千四百七十二事。

  臣按:汉祖入关约法三章,后萧何广为九篇,叔孙通又增为十八篇。自高帝世至武帝时仅五六十年间尔,乃增至三百五十九章,其大辟乃有四百九条、千八百八十二

译魏文侯时期,李悝撰写了《法经》六篇,分别是:第一篇《盗法》、第二篇《贼法》、第三篇《囚法》、第四篇《捕法》、第五篇《杂法》、第六篇《具法》。

臣按:刑法被著录成书,是从这里开始的。成周时期虽然也有禁令法令记载于《周官》中,但那些都是官员职守之事,分别隶属于各自职掌的范围,并没有形成完整的书籍。然而五刑的名目,其所属类别各有多少,五等刑罚各自按类别相互关联,将其著录于篇章,区分事务类别,作为编排次序,是从这里开始的。

汉高祖刚进入咸阳时,与百姓约定法律三条:杀人者处死,伤人及盗窃者抵罪,其余全部废除秦朝的苛法。后来因为这三条法律不足以遏制奸邪,于是命令萧何搜集秦朝的法律制定律令,废除夷三族和连坐的法律,增加主管官员知情不报的条款,在李悝所造的六篇基础上增加《事律》《擅兴》《厩库》三篇,合为九篇。叔孙通又增加了法律未涵盖的傍章十八篇。

臣按:“律”这个名称是从这里开始出现的。春秋时期子产所铸造的称为刑书,战国时期李悝所著的称为法经,都没有以“律”为名。《礼记》中虽然有“加地进律”的文字、“析言破律”的诛杀,解释者认为“进律”是爵位命官的等级,“破律”虽然是用去除律令来说,但《王制》是汉文帝时博士刺经所作,本来已经出在萧何之后了。“律”这个词起源于《虞书》,大概是因为度量衡接受法则于律,积累黍米来充满,没有锱铢的差错,凡是度量的长短、衡器的轻重、容量的多寡,没有不从这里取正标准的。律用来彰显法度,所以裁制众人的情欲,断定各种罪行,也就像六律校正度量衡一样,因此制定刑罚的书以“律”命名。

文帝元年,下诏说:“法律是治理的正道,用来禁止暴行而保护善良的人。现在犯法的人已经论罪,却让无罪的父母妻子兄弟一同受牵连,以及没收子女为奴,我非常不赞同,你们商议废除没收子女为奴及各类连坐的律令。”

臣按:虞朝刑罚不波及后代,周朝罪人不株连妻子儿女,秦朝法律一人有罪就株连其全家,仁爱与暴虐的心意既然不同,国家国运的长短也就有了差异。文帝即位之初就废除了秦朝人的苛刑,汉朝国运的延续几乎达到三代那样长久,未必不是基于这一点。

十三年,下诏说:“听说有虞氏时期,在衣服上画图案、区别章服作为惩罚,而百姓不犯法,这是治理达到了极致啊?现在法律有三种肉刑,而奸邪不止,过错在哪里?难道是我的德行浅薄而教化不明吗?我非常自愧。所以训导不纯正而愚民陷入其中,《诗经》说‘和乐平易的君子,是百姓的父母’,现在人有过错,教化未施行而刑罚已加身,有的人想要改过向善却没有途径达到,我非常怜悯他们。刑罚到了断肢体、刻肌肤的地步,终身无法恢复,刑罚多么痛苦而不道德,这难道是作为百姓父母的心意吗?废除肉刑,用其他方法替代,并且命令罪人各自根据轻重,如果不逃亡,满一定年限就免除(那些不逃亡的人,满其年限就免除为平民)。详细制定法令。”

马端临说:“古代五刑都是肉刑,孝文帝的诏书说现在有三种肉刑而奸邪不止,注释说是指黥刑、劓刑、斩趾这三种,于是用髡钳代替黥刑、笞三百代替劓刑、笞五百代替斩趾,唯独没有涉及宫刑。到了景帝元年诏书说‘孝文皇帝废除宫刑、放出美人,重视不断绝人的后代’,就知道文帝一并废除了宫刑。到了景帝中元年,赦免服劳役在阳陵的人,死罪想要受腐刑的允许,而武帝时李延年、司马迁、张安世、况贺都受腐刑,这是因为景帝中元年之后宫刑重新使用而施加于死罪中情节较轻的人,并不常用。”

臣按:后世用笞杖作为刑罚是从这里开始的。三代以前所谓的肉刑,是墨、劓、刖、宫、大辟,到汉初只有三种,即黥、劓、斩趾而已。文帝感于淳于公小女儿缇萦的话,才下诏废除,于是用髡钳代替黥刑、笞三百代替劓刑、笞五百代替斩趾,从此以来,天下人犯法的开始免于断肢体、刻肌肤,百世之后人得以保全身体、不绝后代,文帝的恩德太大了。

以上论述制定律令的制度(上)

卷一○三

▲制定律令的制度(下)

景帝中六年,下诏说:“加笞刑的有时直到死而笞刑还没打完,我非常怜悯他们,把笞三百减为二百、笞二百减为一百,又笞刑是用来教育人的,制定笞杖的法令。”

孝武帝即位,征发频繁,百姓贫困消耗,穷民犯法,酷吏严刑峻法,奸邪轨范不胜枚举,于是提拔张汤、赵禹等人条定法令,制定见知故纵、监临部主的法律(见知人犯法不举报为故纵,而所监临部主有罪一并连坐),宽缓深文周纳的罪行,急迫纵容释放的诛杀。后来奸猾之人巧用法律,转而相比附会,禁令法网逐渐严密,律令共三百五十九章,大辟四百九条、一千八百八十二事,决事比(比,以案例相比附)一万三千四百七十二事。

臣按:汉高祖入关约定法律三条,后来萧何扩展为九篇,叔孙通又增加为十八篇。从高帝时期到武帝时期仅仅五六十年而已,竟然增加到三百五十九章,其大辟竟然有四百九条、一千八百八十二