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字典 摘录
儒藏大学衍义补一百零二

卷一○三

儒藏 · 四书 · 已译 · 第 918–927 段

事,其决事比乃至万三千四百七十二事,何禁网之密一至此哉?观吕步舒治一淮南狱,死者数万人,由是推之,则当时死者不知凡几千百万也。意其当世之民举手动足即陷刑辟,大者可诛,小者可论,其不聊生也甚矣,国之不亡盖亦幸尔。我朝自圣祖定律之后百有余年,条律之中存而不用者亦或有之,未尝敢有擅增一条者,《诗》云“不愆不忘,率由旧章”,我列圣有焉。

译关于案件,其判决的成例竟多达一万三千四百七十二件,为何法网竟严密到如此地步呢?看吕步舒审理一起淮南王案件,死者就有数万人,由此推想,当时死的人不知有几千万啊。想来当时百姓一举一动就会触犯刑律,重罪可被处死,轻罪也可被定罪,百姓生活困苦到了极点,国家没有灭亡大概也是侥幸罢了。我朝自圣祖制定法律之后一百多年,律条中保留而不使用的也有,但从未敢擅自增加一条,《诗经》说“不犯错误不遗忘,全都遵循旧章”,我们的历代圣君正是如此。

宣帝时,涿郡太守郑昌上疏言:“圣王立法明刑者,非以为治,救衰乱之起也。今明王躬垂明听,虽不置廷平,狱将自正,若开后嗣,不若删定律令。律令一定,愚民知所避,奸吏无所弄矣。今不正其本而置廷平以理其末也,政衰听怠,则廷平将招权而为乱首矣。”

  臣按:圣人制刑以弼教辅治,而使之不至于衰乱。有虞之刑必得皋陶以为士,有周之刑必得苏公以敬狱,盖为政在人,人必与法而兼用也。郑昌乃谓刑法非以为治,救衰乱之起;明王垂听,不必置廷平;无律令而有廷平,政衰听怠,廷平将招权而为乱首。是乃一偏之见也。夫治国而无律令固不可,有律令而无掌用之人亦不可,人君虽有聪明之资,亦无不用人用法而自垂听之理。

  元帝初,下诏曰:“夫律令者,所以抑暴扶弱,欲其难犯而易避也。今律烦多而不约,自典文者不能分明,而欲罗元元之不逮,斯岂刑中之意哉?其议律令可蠲除轻减者条奏,惟是使安百姓而已。”

  臣按:律令之设盖悬法以示人,使人知所避而不犯,非故欲为是以待天下之罪人,如人设网罗以待禽兽也。后世之律往往文深而义晦,比拟之际彼此可以旁通,下人不知所守而舞智之吏得以轻重其罪,诚有如此诏所谓“今律烦多而不约,自典文者不能分明,而欲罗元元之不逮”者。所谓不逮者,解者谓不逮言意识所不及也。噫,蚩蚩之民不能皆读律令,及其读之又有所不逮者,则其不幸而陷于罪者,岂非上之人之过哉?然则后世有制律者当何如?亦曰浅易其语,显明其义,使人易晓,知所避而不犯可也。今之律文蒙唐之旧文,以时异,读者容或有所不逮者,伏乞圣明简命儒臣之通法意者为之解释,必使人人易晓,不待思索考究而自有以得于言意之表,则愚民知所守而法吏不得以容情卖法矣,斯世斯民不胜大幸。

  成帝河平中,诏曰:“《甫刑》云‘五刑之属三千,大辟之罚其属二百’,今大辟之刑千有余条,律令烦多,百余万言,奇请它比,日以益滋。其令中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省者,令较然易知条奏。《书》不云乎,‘惟刑之恤哉’,其审核之,务准古法,朕将尽心览焉。”

  臣按:汉之律百有余万言,可谓烦多矣,而大辟之刑至千有余条,视成周时盖数倍焉,元成之世奇请它比又日益滋多,成帝下诏,令中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除省约者,可谓知所先务矣。所谓奇请它比者,奇请谓常文之外别有所谓以定罪也,它比谓引它类以比附之,不主正律也。分破律条,妄生端绪,舞弄文法,巧诋文致,意所欲生即援轻比,意欲其死即引重例,上不知其奸,下莫明其故,此民所以无所措手足,网密而奸不塞,刑繁而犯愈多也。我朝律文比前代为省约,其条止四百六十,其死罪止二百二十,用之余百年于兹,其中固有不用者矣,未闻有所加增也。特所谓例者出于一时之建请、权宜以救时弊者也,岁月既久,积累日多,朝廷未闻公有折衷,是以刑官犹得以意为去取,伏乞特下明诏如汉人所云者,命在廷大臣及翰林儒臣会三法司官,将洪武元年以来至于成化丁未以前事例通行稽考,会官集议,取其可为万世通行者,节其繁文,载其要语,分类条列,以为一书颁布中外,与《大明律》并行。其成化丁未以后有建请者,或救时弊或达民情,则别为一书,以俟他日之裁择。如此,则民知所遵守、吏不能为奸矣。

  光武时,桓谭上疏曰:“今法令、决事轻重不齐,或一事殊法同罪异论,奸吏得因缘为市,所欲活则出生议,所欲陷则予死比,是为刑开二门也。今可令通义理明、习法律者校定科比,一其法度,班下郡国,蠲除故条,如此,天下知方而狱无冤滥矣。”

  臣按:成帝之诏令博士及明律令者议,桓谭之请亦欲令通义理、明法律者校定,盖博士,明经者也,经者礼义之所自出,人必违于礼义然后入于刑法,律令者刑法之所在也

译汉宣帝时期,涿郡太守郑昌上疏说:“圣明的君王制定法律、明确刑罚,并不是为了治理天下,而是为了挽救衰败混乱局面的发生。如今圣明的君王亲自垂听政事,即使不设置廷平官,案件也会自然公正;如果为后代考虑,不如删订法律条文。法律条文一旦确定,愚昧的百姓就知道如何避开犯罪,奸诈的官吏也就没有可操纵的余地了。现在不纠正根本问题,却设置廷平官来治理末节,如果政治衰败、听政懈怠,那么廷平官将会招揽权柄而成为动乱的祸首。”

臣按:圣人制定刑罚来辅佐教化、辅助治理,从而使国家不至于衰败混乱。虞朝的刑罚必须依靠皋陶担任士官,周朝的刑罚必须依靠苏公来恭敬地审理案件,这是因为治理政事在于用人,人必须与法律兼用。郑昌却说刑法不是为了治理,而是为了挽救衰乱的发生;圣明的君王亲自垂听政事,不必设置廷平官;没有法律条文而有廷平官,政治衰败、听政懈怠,廷平官将会招揽权柄而成为动乱的祸首。这只是一面之词。治理国家而没有法律条文固然不行,有法律条文而没有掌管运用的人也不行,君主虽然有聪明的资质,也没有不用人、不依法而亲自垂听政事的道理。

汉元帝初年,下诏说:“法律条文,是用来抑制暴行、扶持弱者的,希望它难以触犯而又容易避开。如今法律繁杂众多而不简约,连掌管文书的人都不能分辨清楚,却想要罗织普通百姓的过失,这难道是刑罚的本意吗?请商议法律条文中可以废除、减轻的项目,分条奏报,只求使百姓安宁罢了。”

臣按:设置法律条文,大概是悬挂法律来昭示众人,使人们知道如何避开而不触犯,并不是故意这样做来等待天下的罪人,就像人设置网罗来等待禽兽一样。后世的法律往往文字深奥而含义晦涩,在类比定罪时彼此可以旁通,下层百姓不知道如何遵守,而玩弄智巧的官吏得以随意加重或减轻罪行,确实有如同此诏所说的“如今法律繁杂众多而不简约,连掌管文书的人都不能分辨清楚,却想要罗织普通百姓的过失”的情况。所谓“不逮”,解释者说是意识所不及。唉,愚昧的百姓不能都阅读法律条文,即使阅读了也有所不及之处,那么那些不幸陷入罪责的人,难道不是上位者的过错吗?既然如此,后世制定法律的人应当怎样呢?也就是使语言浅显易懂,含义显明,使人容易理解,知道如何避开而不触犯就可以了。如今的律文沿袭唐代的旧文,由于时代不同,阅读者或许有所不及,恳请圣明的君主简命通晓法律意旨的儒臣为之解释,务必使人人容易理解,不需要思索考究就能从言语含义之外领悟,那么愚昧的百姓就知道如何遵守,而执法官吏就不能徇私枉法了,当今的世道和百姓将不胜庆幸。

汉成帝河平年间,下诏说:“《甫刑》说‘五刑所属的条目有三千,死刑的处罚所属的条目有二百’,如今死刑的条目有一千多条,法律条文繁杂众多,有一百多万字,特殊的请求和其他类比,日益增多。请命令中二千石、二千石、博士以及通晓法律条文的人商议减少死刑以及可以废除、简约的项目,分条奏报,使其明显易懂。《尚书》不也说吗,‘只有刑罚要慎重啊’,请审核它,务必符合古法,我将尽心阅览。”

臣按:汉代的法律有一百多万字,可以说繁杂众多了,而死刑的条目多达一千多条,比起成周时期大概增加了数倍,元帝、成帝时期特殊的请求和其他类比又日益增多,成帝下诏,命令中二千石、二千石、博士以及通晓法律条文的人商议减少死刑以及可以废除、简约的项目,可以说是知道什么是首要任务了。所谓特殊的请求和其他类比,特殊的请求是指在常规条文之外另外有所谓的依据来定罪,其他类比是指引用其他类别来比附,不依据正律。分割破坏律条,妄生端绪,玩弄文法,巧言诋毁、罗织罪名,想要让人活命就援引轻判的类比,想要让人死就援引重判的例子,上面不知道其中的奸诈,下面不明白其中的缘故,这就是百姓无所适从的原因,法网严密而奸邪不能堵塞,刑罚繁杂而犯罪反而更多。我朝律文比前代简约,条目只有四百六十条,死罪只有二百二十条,使用了一百多年,其中本来就有不使用的,未曾听说有所增加。只是所谓的“例”出于一时的建议、权宜之计以挽救时弊,岁月久远,积累日益增多,朝廷未曾公开折衷裁定,因此刑官仍然可以凭主观意见取舍,恳请特别下达明诏,如同汉人所言,命令在朝大臣及翰林儒臣会同三法司官员,将洪武元年以来直到成化丁未年以前的事例全面考查,会同官员集议,选取可以作为万世通行的,删减繁文,记载要语,分类条列,编成一书颁布内外,与《大明律》并行。成化丁未年以后有建议的,或是挽救时弊,或是通达民情,则另编为一书,以等待日后的裁择。这样,百姓就知道如何遵守,官吏就不能作奸犯科了。

光武帝时期,桓谭上疏说:“如今法令、判决案件的轻重不均衡,有时同一件事适用不同的法律,相同的罪行有不同的判决,奸诈的官吏得以借此牟利,想要让人活命就提出轻判的建议,想要陷害人就给予死刑的类比,这是为刑罚开了两扇门。如今可以命令通晓义理、熟悉法律的人校订类比,统一法度,颁布到各郡国,废除旧有条款,这样,天下人就知道方向,监狱中没有冤假错案了。”

臣按:成帝的诏令博士及通晓法律的人商议,桓谭的请求也是想要命令通晓义理、明晓法律的人校订,大概博士是通晓经书的人,经书是礼义的来源,人必定违背了礼义然后才进入刑法,律令是刑法所在的地方

,议而校定,必礼义、法律两无歉焉,本是以立天下之法,用是以酌生民之情,无间然矣。后世乃谓儒生迂拘,止通经术而不知法意,应有刑狱之事止任柱后惠文冠而冠章甫衣缝掖者无与焉。斯人也非独不知经意,而其所谓律意者盖有非先王之所谓者矣。汉世去古未远,犹有古意,此后世所当取法者也。

译经过讨论并校勘审定,必定在礼义和法律两方面都没有缺憾,以此确立天下的法度,以此斟酌百姓的实情,就没有什么隔阂了。后世却认为儒生迂腐拘谨,只通晓经术而不懂得法律的本意,凡是涉及刑狱之事只委任佩戴柱后、惠文冠的执法官员,而戴章甫冠、穿缝掖衣的儒生则不予参与。这些人不仅不懂得经义,而且他们所理解的法律本意,大概也不是先王所说的法律本意。汉代距离古代还不算太远,还保留着古人的意旨,这是后世应当效法的。

和帝时,廷尉陈宠汋校律令条法,溢于《甫刑》(即《吕刑》)者除之,曰:“臣闻礼仪三百、威仪三千,故《甫刑》大辟二百,五刑之属三千。礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。今律令死刑六百一十,罚罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一,溢于《甫刑》者千九百八十九,其四百一十大辟、千五百耐罪、七十九赎罪。宜令三公、廷尉平定律令,应经合义者,可使大辟二百而耐罪、赎罪二千八百并为三千,悉删除其余令,与礼相应,以易万人视听,以致刑措之美,传之无穷。”未及施行,及宠免,其子忠略依宠意,奏上二十三条为决事比,以省请谳之弊。又上除蚕室刑,解赃吏三世禁锢,狂易杀人得减重论,母子、兄弟相代听,赦所代者,事皆施行。

  臣按:汉去古未远,论事往往主于经义,而言刑者必与礼并,其原盖出于《吕刑》“伯夷降典,折民惟刑”。陈宠论刑必欲大辟二百、耐罪以下二千八百,并为三千以合于礼,固似乎泥,然其所平定惟取其应经合义者,则百世定律之至言要道也。至其子忠为决事比,请除蚕室刑、解赃吏三世禁锢、狂易杀人得减死论、母子兄弟相代听赦所代者,盖有补于世教,可谓克肖其父矣。

  晋武帝时,有邵广者坐盗官物当弃市,其二幼子宗、云挝登闻鼓乞恩,求自没为奚官奴以赎父命,议者欲特听减广死罪为五岁刑,宗等付奚官为奴,而不为永制。尚书右丞范坚驳之曰:“自淳朴既散,刑辟乃加,刑之所以止刑,杀之所以止杀,虽时有赦过宥罪、议狱缓死,未有行不忍而轻易典刑者也。且既许宗等宥广罪,若复有宗比而不求赎父者,岂不摈绝人伦,同之禽兽耶?今听宗等而不为永制,臣以为王者之作,动关盛衰,颦笑之间尚慎所加,今之所以宥广正以宗等尔,人之爱父谁不如宗?今既许之,将来诉者何独匪人。特听之意未见其益,不以为例交兴怨讟,此为施一恩于今而开万怨于后也。”从之。

  臣按:人君所举即以为例,故凡事谋始,事苟不可继于后,即必不可创于前也。

  元康中,朝臣务以苛察相高,每有疑议,群下各立私意,刑法不一,狱讼繁滋,裴頠表言:“先王刑赏相称,轻重无二,故下听有常,群吏安业。先因风落庙阙屋瓦数枚,免太常荀寓事轻责重,有违常典。其后主者惩惧前事,虽知小事而按劾难测,搔扰驱驰,各竞免负。夫刑书之文有限而舛违之故无方,故有临时议处之制,不能皆得循常也。至于此等,皆为过当,恐奸吏因缘得为深浅。”刘颂上疏言:“近世法多门,令不一,吏不知所守,下不知所避,奸伪者因以售其情,居上者难以检其下,事同议异,犴狱不平。夫君臣之分各有所司,法欲必奉,故令主者守文;理有穷塞,故使大臣释滞;事有时宜,故人主权断。主者守文,若释之执犯跸之平也;大臣释滞,若公孙弘断郭解之狱也;人主权断,若汉祖戮丁公之为也。天下万事,非此类不得出意妄议,皆以律令从事,然后法信于下,人听不惑,吏不容奸,可以言政矣。”

  臣按:裴珣谓“刑书之文有限,舛违之故无方,故有临时议处之制”,刘颂谓“法欲必奉,令主者守文;理有穷塞,使大臣释滞;事有时宜,请人主权断,非此类不得出意妄议,皆以法令从事”,二臣之言可以为后世议处刑狱之法。

  隋定律令,置十恶之条,多采齐之制而颇有损益,一曰谋反,二曰谋大逆,三曰谋叛,四曰恶逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不义,十曰内乱。十恶及故杀人,狱成者虽会赦犹除名。

  臣按:十恶之名非古也,起于齐而著于隋,唐因之。所谓谋反、大逆及叛、大不敬,此四者有犯于君臣之大义;所谓恶逆、不孝、不睦、内乱四者,有犯于人道之大伦;所谓不道、不义二者,有犯于生人之大义,是皆天理之所不容、人道之所不齿、王法之所必诛者也,故常赦在所不原。

  自隋以前死刑有五,曰磬、绞、斩

译和帝时期,廷尉陈宠校订律令条法,将超出《甫刑》(即《吕刑》)规定的部分予以删除,他说:“我听说礼仪有三百种,威仪有三千种,所以《甫刑》规定死刑二百种,五刑所属共三千种。礼仪所摒弃的,就是刑罚所采取的,违背礼仪就进入刑罚,二者互为表里。如今律令中死刑有六百一十种,罚金罪有一千六百九十八种,赎罪以下的有两千六百八十一项,超出《甫刑》规定的有一千九百八十九项,其中死刑四百一十种、耐罪一千五百种、赎罪七十九种。应当命令三公、廷尉平定律令,符合经义道理的,可以使死刑二百种,耐罪、赎罪二千八百种,合计三千种,全部删除其余律令,使之与礼仪相应,以改变万民的视听,达到刑罚搁置不用的美好境界,流传后世无穷。”还没来得及施行,等到陈宠被免职,他的儿子陈忠大致依照陈宠的意思,奏上二十三条作为决断案件的判例,以节省请示、裁决的弊端。又奏请废除宫刑,解除贪污官吏三代不得做官的禁令,精神失常杀人得以减轻重判,母子、兄弟相互替代受刑予以准许,赦免被替代的人,这些事情都得以施行。

臣按:汉朝距离古代不远,议论政事往往以经义为主,谈论刑罚必定与礼仪并提,其本源大概出自《吕刑》中“伯夷降下法典,折中民情制定刑罚”。陈宠议论刑罚必定要使死刑二百种、耐罪以下二千八百种,合计三千种以符合礼仪,固然似乎拘泥,但他所平定的只是选取那些符合经义道理的,则是百世制定法律的至理要道。至于他的儿子陈忠制定决断案件的判例,请求废除宫刑、解除贪污官吏三代不得做官的禁令、精神失常杀人得以减轻死罪、母子兄弟相互替代受刑准许赦免被替代者,大概对世道教化有补益,可以说能像其父一样了。

晋武帝时,有个叫邵广的人因盗窃官物应当处死,他两个年幼的儿子宗、云敲打登闻鼓请求恩赦,请求自己没入奚官为奴以赎父亲的命,议论的人想特别准许减轻邵广的死罪改为五年徒刑,宗等人交付奚官为奴,但不作为永久制度。尚书右丞范坚驳斥说:“自从淳朴风气消散,刑罚才加重,刑罚之所以制止刑罚,杀戮之所以制止杀戮,虽然有时有赦免过错、宽恕罪行、议论案件、延缓死刑的情况,但没有因为不忍心而轻易改变常法的。况且既然准许宗等人宽恕邵广的罪行,如果再有像宗这样的人而不请求赎父的,岂不是断绝人伦,等同于禽兽吗?现在准许宗等人但不作为永久制度,我认为君王的举动,关系到国家的盛衰,皱眉微笑之间尚且要谨慎对待,现在宽恕邵广正是因为宗等人,人们爱父亲谁不如宗?现在既然准许了,将来申诉的人难道只是非人吗?特别准许的意思看不出有什么好处,不把它作为例子会引发众人的怨恨,这是施予当今一份恩惠而在后世开启万种怨恨啊。”朝廷听从了他的意见。

臣按:君主所举行的事情就作为先例,所以凡事谋虑开始,事情如果不可在后继中延续,就必定不可在前头开创。

元康年间,朝臣务求以苛刻明察互相夸耀,每当有疑难争议,群臣各自树立私意,刑法不统一,诉讼繁多滋生,裴頠上表说:“先王刑罚奖赏相称,轻重没有两样,所以下级听从有常规,群吏安心任职。先前因为风吹落太庙阙屋瓦几片,免去太常荀寓的职务,事情轻微责任沉重,违背常规法典。此后主管官员惩戒恐惧前事,虽然知道是小事但检举弹劾难以预测,骚扰驱策,各自争着免除责任。刑法条文有限而违背的情况没有定规,所以有临时议论处理的制度,不能都遵循常规。至于这类情况,都过于恰当,恐怕奸吏借机制造深浅不一的判决。”刘颂上疏说:“近代法律门户众多,法令不统一,官吏不知道遵守什么,下级不知道躲避什么,奸伪的人借此施展他们的私情,居上位的人难以检举下级,事情相同议论不同,监狱不平。君臣的职分各有主管,法律想要必定奉行,所以命令主管官员遵守条文;道理有穷尽阻塞的地方,所以让大臣解释滞碍;事情有时宜变化,所以君主有权决断。主管官员遵守条文,就像张释之坚持触犯车驾禁令的判决一样;大臣解释滞碍,就像公孙弘判决郭解案件一样;君主有权决断,就像汉高祖诛杀丁公一样。天下万事,不是这类情况不得随意议论,都依照律令行事,然后法律在下级得到信任,人们听从不迷惑,官吏不容纳奸邪,才可以谈论政治了。”

臣按:裴頠说“刑法条文有限,违背的情况没有定规,所以有临时议论处理的制度”,刘颂说“法律想要必定奉行,命令主管官员遵守条文;道理有穷尽阻塞的地方,让大臣解释滞碍;事情有时宜变化,请君主有权决断,不是这类情况不得随意议论,都依照法令行事”,两位大臣的话可以作为后世议论处理刑狱的方法。

隋朝制定律令,设置十恶的条款,多采用南齐的制度而颇有增减,一是谋反,二是谋大逆,三是谋叛,四是恶逆,五是不道,六是大不敬,七是不孝,八是不睦,九是不义,十是内乱。十恶及故意杀人,案件定论的即使遇到赦免仍然除名。

臣按:十恶的名称不是古有的,起源于南齐而显赫于隋朝,唐朝沿袭它。所谓谋反、大逆及叛、大不敬,这四者有违犯君臣的大义;所谓恶逆、不孝、不睦、内乱四者,有违犯人道的大伦;所谓不道、不义二者,有违犯生人的大义,这些都是天理所不容、人道所不齿、王法所必诛的,所以常赦不在赦免之列。

自隋朝以前死刑有五种,叫磬、绞、斩

、枭、裂,而流徒之刑鞭笞兼用,数皆逾百。至隋始定为笞刑五,自十至于五十;杖刑五,自六十至于百;徒刑五,自一年至于三年;流刑三,自千里至于三千里;死刑二,绞、斩,除其鞭刑及枭首、丱裂之酷。

译鞭刑、枭首、车裂,以及流放、徒刑,都同时使用鞭打和笞杖,次数都超过一百。到了隋朝,才确定笞刑分为五等,从十下到五十下;杖刑分为五等,从六十下到一百下;徒刑分为五等,从一年到三年;流刑分为三等,从一千里到三千里;死刑分为二等,即绞刑和斩刑,废除了鞭刑以及枭首、车裂这些酷刑。

臣按:笞、杖、徒、流、死,此后世之五刑也,始于隋而用于唐以至于今日,万世之下不可易也。

  唐之刑书有四,曰律、令、格、式。令者,尊卑、贵贱之等,治国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也凡邦国之政必从事于此三者,其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。律之为书,因隋之旧为十有二篇,一曰《名例》、二曰《卫禁》、三曰《职制》、四曰《户昏》、五曰《厩库》、六曰《擅兴》、七曰《盗贼》、八曰《斗讼》、九曰《诈伪》、十曰《杂律》、十一曰《捕亡》、十二曰《断狱》。其用刑有五,一曰笞,笞之为言耻也,凡过之小者棰挞以耻之,汉用竹,后世更以楚,《书》曰扑作教刑是也;二曰杖,杖者持也,可持以击也,《书》曰“鞭作官刑”是也;三曰徒,徒者奴也,盖奴辱之,《周礼》曰“其奴,男子入于罪隶,任之以事,置之圜土而教之,量其罪之轻重,有年数而舍”;四曰流,《书》曰“流宥五刑”,谓不忍刑杀,宥之于远也;五曰死,乃古大辟之刑也。唐因隋制,高祖入京师,约法十二条,后诏裴寂等更撰律令,凡律五百,丽以五十三条,流罪三皆加千里、居作三岁至二岁半者悉为一岁,余无改焉。太宗即位,诏长孙无忌、房玄龄等复定旧令,玄龄等与法司增损隋律,降大辟为流者九十二、流为徒者七十一以为律,定令一千五百四十六条以为令,又删武德以来敕三千余条为七百条以为格,又取尚书省列曹及诸等监十六卫计帐以为式。

  臣按:自魏李悝作《法经》六篇,萧何加以三篇为九章,后世作律者本以为宗。刘劭衍汉律为魏,贾充参魏律为晋,唐长孙无忌等聚汉、魏、晋三家,择可行者定为十二篇,自《名例》至《断狱》是也。本朝洪武六年,命刑部尚书刘惟谦等重定诸律以协厥中,而近代比例之繁、奸吏可资以出入者咸痛革之,每一篇成辄缮写上奏,揭于西庑之壁,圣祖亲御翰墨为之裁定。明年书成,篇目一准于唐之旧,采用已颁旧律二百八十八条,读律百二十八条,旧令改律三十六条,因事制律三十一条,掇唐律以补遗一百二十三条,合六百有六,分为十三卷,其间或损或益、或仍其旧,务合轻重之宜。其后,以其比类成篇,分合无统,复为厘正,定为吏、户、礼、兵、刑、工六类,析十八篇以为二十九,约六百六条以为四百六十,析《户昏》以为《户役》《昏姻》,分《斗讼》以为《斗殴》《诉讼》,《厩库》一也则分厩牧于兵、仓库于户焉,《职制》一也则分公式于吏、受赃于刑焉,《名例》旧五十七条今止存其十有五,《贼盗》旧五十三条今止存其二十八,名虽沿于唐而实皆因时以定制、缘情以制刑,上稽天理、中顺时宜、下合人情,立百世之准绳,为百王之宪度,自有法律以来所未有也。且又分为六部,各有攸司,备天下之事情,该朝廷之治典,统宗有纲,支节不紊,无比附之劳,有归一之体,吏知所守而不眩于烦文,民知所避而不犯于罪戾,诚一代之良法,圣子神孙所当遵守者也。然臣于此窃有见焉,盖刑法虽有一定不易之常而事情则有世轻世重之异,方天下初定之时,人稀事简,因袭前代之后政乱人烦,今则承平日久,生齿日繁,事久则弊生,世变则俗改,是以周人象魏之法每岁改悬,三典之建随世轻重,盖前日之要策乃今日之刍狗,此必然之势,亦自然之理也。今法司于律文之中往往有不尽用者,律文如此而所以断罪者如彼,罪无定科,民心疑惑,请下明诏会官计议,本之经典,酌诸事情,揆之时宜,凡律文于今有窒碍者明白详著于本文之下,若本无窒碍而所司偶因一事有所规避遂为故事者则改正之,仍敕法司,自时厥后,内外法司断狱一遵夫成宪,若事有窒碍,明白具奏集议,不许辄引前比,违者治以专擅之罪。如此,则法令画一,情罪相当而民志不惑矣。

  唐自房玄龄等更定律、令、格、式,讫太宗世用之无所变改。高宗时

译臣按:笞、杖、徒、流、死,这是后世的五刑,始于隋朝,在唐朝使用并一直延续到今天,千秋万代不可改变。

唐朝的刑书有四种,叫作律、令、格、式。令,是规定尊卑、贵贱等级的制度,以及治理国家的体制;格,是百官各司日常执行的事务;式,是他们日常遵守的法度。凡是国家的政务,必定依据这三者来办理,如果有违反以及人作恶而陷入罪过的,一律用律来审判。律这本书,沿袭隋朝的旧制分为十二篇,一是《名例》,二是《卫禁》,三是《职制》,四是《户昏》,五是《厩库》,六是《擅兴》,七是《盗贼》,八是《斗讼》,九是《诈伪》,十是《杂律》,十一是《捕亡》,十二是《断狱》。刑罚的使用有五种,一是笞,笞的意思是羞辱,凡是小的过错,用棍棒抽打使之感到羞耻,汉代使用竹板,后世改用荆条,《尚书》说“扑作教刑”就是这个意思;二是杖,杖的意思是持握,可以拿着它来击打,《尚书》说“鞭作官刑”就是这个意思;三是徒,徒的意思是奴役,大概是奴役羞辱他们,《周礼》说“那些奴仆,男子编入罪隶,让他们从事劳役,关进圜土来教化他们,衡量罪行的轻重,有年限就释放”;四是流,《尚书》说“流宥五刑”,是说忍心不杀,宽恕他们放逐到远方;五是死,这是古代的大辟之刑。唐朝沿袭隋朝的制度,高祖进入京城时,约法十二条,后来下诏让裴寂等人重新撰写律令,总共律五百条,其中适用五十三条,流罪三等都增加一千里,居作三年到二年半的全部改为一年,其余没有更改。太宗即位,下诏让长孙无忌、房玄龄等人再次审定旧令,玄龄等人与司法官员增删隋律,将大辟改为流刑的九十二条、流刑改为徒刑的七十一条作为律,审定一千五百四十六条作为令,又删减武德以来敕令三千多条为七百条作为格,又选取尚书省各曹及各类监十六卫的计帐作为式。

臣按:自从魏国李悝作《法经》六篇,萧何增加三篇成为九章,后世制定律法的人以此为根本。刘劭推演汉律成为魏律,贾充参酌魏律成为晋律,唐朝长孙无忌等人汇集汉、魏、晋三家的律法,选择可行的定为十二篇,从《名例》到《断狱》就是这些。本朝洪武六年,任命刑部尚书刘惟谦等人重新制定各种律法以符合中道,而近代繁多的类比、奸吏可借此出入法网的弊端都彻底革除,每一篇完成就抄写上奏,张贴在西厢的墙壁上,圣祖亲自挥毫裁定。第二年书成,篇目完全依据唐朝的旧制,采用已颁布的旧律二百八十八条,读律一百二十八条,旧令改为律的三十六条,因事制定律的三十一条,选取唐律以补遗的一百二十三条,合计六百零六条,分为十三卷,其间有的减少有的增加,有的沿袭旧制,务必符合轻重的适宜。后来,因为这类比成篇,分合没有统绪,再次加以厘正,定为吏、户、礼、兵、刑、工六类,将十八篇析分为二十九篇,将六百零六条精简为四百六十条,将《户昏》析分为《户役》《昏姻》,将《斗讼》析分为《斗殴》《诉讼》,《厩库》一篇则分厩牧于兵部、仓库于户部,《职制》一篇则分公式于吏部、受赃于刑部,《名例》旧有五十七条现在只保留十五条,《贼盗》旧有五十三条现在只保留二十八条,名称虽然沿袭唐朝但实际上都是根据时势制定制度、依据情理制定刑罚,上符合天理、中顺应时宜、下合乎人情,树立百世的准则,作为百王的法度,是自法律以来所未有的。而且又分为六部,各有主管,完备天下的事情,概括朝廷的治典,统宗有纲,支节不紊,没有附会的劳苦,有归一的体制,官吏知道遵守而不被繁杂的条文迷惑,百姓知道避忌而不触犯罪过,确实是一代的良法,圣明的子孙应当遵守的。然而臣对此私下有所见解,大概刑法虽然有一定的常道,但事情却有世轻世重的差异,当天下初定之时,人少事简,沿袭前代之后政乱人烦,现在则承平日久,人口日益繁多,事久则弊端产生,世变则风俗改变,所以周人象魏之法每年改悬,三典的建立随世轻重,大概前日的要策乃是今日的刍狗,这是必然的趋势,也是自然的道理。现在司法官员在律文中往往有不全部使用的,律文如此而断罪却那样,罪没有定科,民心疑惑,请求下达明诏召集官员商议,依据经典,斟酌事情,衡量时宜,凡是律文对现在有窒碍的,在本文之下明白详细记载,如果本来没有窒碍而有关部门偶然因一事有所规避遂成为惯例的,则改正它,仍然敕令司法官员,从这时起,内外司法官员断狱一律遵循成宪,如果事情有窒碍,明白具奏集议,不允许擅自引用前例,违者以专擅之罪论处。这样,则法令划一,情罪相当而民心不惑了。

唐朝自从房玄龄等人更定律、令、格、式,直到太宗世使用没有改变。高宗时

,又诏长孙无忌等增损格敕,其曹司常务曰《留司格》,颁之天下曰《散分格》。其后武后时有《垂拱格》,玄宗时有《开元格》,宪宗有《开元格后敕》,文宗有《太和格》,又有《开成详定格》,宣宗又以刑律分类为门而附以格敕,为《大中刑律统类》。

译又下诏让长孙无忌等人增删修改格敕,其中各官署日常事务的称为《留司格》,颁布天下的称为《散分格》。此后武则天时期有《垂拱格》,唐玄宗时期有《开元格》,唐宪宗有《开元格后敕》,唐文宗有《太和格》,又有《开成详定格》,唐宣宗又将刑律按类别分门并附以格敕,编成《大中刑律统类》。

欧阳修曰:“《书》曰‘慎乃出令’,令在简,简则明,行之在久,久则信,而中材之主、庸愚之吏常莫克守之,而喜为变革,至其繁积,虽有精明之士不能遍习,而吏得上下以为奸,此刑书之弊也。”

  臣按:我朝之律仅四百六十条,颁行中外,用之余百年于兹,列圣相承,未尝有所增损,而于律之外未尝他有所编类如唐宋格敕者,所谓简而明、久而信,真诚有如欧阳氏所云者,万世所当遵守者也。

  高帝时,赵冬曦言隋著律曰:“犯罪而律无正条者,应出罪则举重以明轻,应入罪则举轻以明重,立夫一言而废其数百条,自是迄今竟无刊革,遂使死生罔由乎法律,轻重必因夫爱憎。盖立法贵乎下人尽知则天下不敢犯耳,何必饰其文义简其科条哉?夫科条省则下人难知,文义深则法吏得便。下人难知则暗陷机阱矣,安得无犯法之人;法吏得便则比附而用之矣,安得无弄法之臣。请律、令、格、式直书其事,无假文饰,其以准加减、比附、量情及举轻以明重、不应为而为之之类皆勿用之,使愚夫愚妇闻知必悟,则相率而远之矣,亦安肯知而故犯哉?故曰法明则人信,法一则主尊。”

  臣按:冬曦之言谓立法贵乎下人尽知,何必饰其文义、简其科条,请更定科条,直书其事,毋假文饰,其以准加减、比附、量情皆勿用之,使愚夫愚妇闻之必悟,切中后世律文之弊。臣愚以为,今之律文多蒙于唐,唐之律则蒙隋也,冬曦所论者虽曰隋唐之失,然自隋以至于今,古今一律。切考今律为卷三十、为条四百六十,必欲不简其科条、不饰其文义,惟直书其事,显明其义,用世俗浅近之言,备委曲详尽之义,所谓以准加减等文皆即实以书,明白著其文曰该得某罪、该杖几十,所加者何罪、所减者几何,使天下有目者所共见,有耳者所共闻,粗知文义者开卷即了其义,不待思索议拟而皆了然于心目之间,昭然于见闻之顷,则民知所趋避,不陷于机阱矣。说者若谓祖宗成宪不敢有所更变,臣非敢欲有所更变也,特欲于本文之下分书其所犯之罪、所当用之刑,或轻或重、或多或少、或加或减皆定正名,皆着实数,所读律者不用讲解、用律者不致差误尔。傥以臣言为可采,乞命法官集会儒臣同加解释,标注其于四百六十之条,不敢一毫有所加减,惟于卷帙稍加增耳。夫制为一代之律,以司万人之命、垂万世之宪,非他书比,今天下书籍支辞蔓语,费楮何啻千万,顾于律书简约如此,无乃详于古而略于今、重乎词而轻乎法哉,迂儒过虑。死罪死罪,伏惟圣明矜察。

  宋法制因唐律、令、格、式而随时损益则有编敕,一司、一路、一州、一县又别有敕,神宗以律不足以周事情,凡律所不载一断以敕,乃更其目曰敕、令、格、式,而律恒存乎敕之外,曰禁于未然之谓敕,禁于已然之谓令,设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。凡入笞、杖、徒、流、死,自《名例》以下至《断狱》十有二门,丽刑名轻重皆为敕;自《品官》以下至《断狱》三十五门,约束禁止者皆为令;命官之等十有七,吏、庶人之赏等七十有七,又有倍全分厘之级凡五等,有等级高下者皆为格,表奏、帐籍、关谍、符檄之类,有体制模楷者为式。

  臣按:唐有律,律之外又有令、格、式,宋初因之,至神宗更其目曰敕、令、格、式,所谓敕者兼唐之律也。我圣祖于登极之初洪武元年,即为《大明令》一百四十五条,颁行天下,制曰:“惟律令者治天下之法也,令以教之于先,律以齐之于后。古者律令至简,后世渐以烦多,甚至有不能通其义者,何以使人知法意而不犯哉?民既难知,是启吏之奸而陷民于法,朕甚闵之。今所定律令芟繁就简,使之归一直言其事,庶几人人易知而难犯。《书》曰:‘刑期于无刑’。天下果能遵令而不蹈于律,刑措之效亦不难致。兹命颁行四方,惟尔臣庶体予至意。”斯令也盖与汉高祖初入关约法三章、唐高祖入京师约法十二条同一意也。至六年,始

译欧阳修说:“《尚书》说‘慎重地发布命令’,命令在于简约,简约就明白,实行在于长久,长久就使人信任,而中等才能的君主、平庸愚昧的官吏常常不能坚守,却喜欢进行变革,等到繁杂积弊,即使有精明的人士也不能全部熟悉,而官吏得以上下其手做奸邪之事,这就是刑法的弊端。”

臣按:我朝的律法仅四百六十条,颁布行用于国内国外,使用至今已超过百年,历代圣君相继继承,未曾有所增删,而在律法之外未曾另外编纂类似唐宋格敕之类的法规,所谓简约而明白、长久而可信,确实像欧阳修所说的那样,是万世应当遵守的。

高帝时,赵冬曦评论隋朝制定的律法说:“犯罪而律法没有明确条款的,应当免除罪责的就举重罪来阐明轻罪,应当定罪的就举轻罪来阐明重罪,确立这一句话而废除了数百条律文,从此至今竟然没有修改,于是使得生死不由法律决定,轻重必定依据爱憎。大抵立法贵在让百姓都知道,这样天下人就不敢触犯,何必修饰文义、简化条款呢?条款少则百姓难以知晓,文义深奥则执法官吏得以方便。百姓难以知晓就会暗中陷入陷阱,哪里能不有犯法的人;执法官吏得以方便就会比照附会而使用,哪里能不有玩弄法律的大臣。请律、令、格、式直接书写事实,不借助文饰,那些以准加减、比附、量情以及举轻以明重、不应为而为之之类都不使用,使愚夫愚妇听到就知道明白,就会相率远离它,又怎会明知故犯呢?所以说法律明白则百姓信任,法律统一则君主尊贵。”

臣按:赵冬曦的话说立法贵在让百姓都知道,何必修饰文义、简化条款,请求重新制定条款,直接书写事实,不借助文饰,那些以准加减、比附、量情都不使用,使愚夫愚妇听到就知道明白,切中后世律文的弊端。臣愚以为,现在的律文多沿袭唐朝,唐朝的律法则沿袭隋朝,赵冬曦所论述的虽然说是隋唐的过失,然而从隋朝直到今天,古今律法一致。仔细考察现在的律法共三十卷、四百六十条,如果一定要不简化条款、不修饰文义,只直接书写事实,显明其意义,用世俗浅近的语言,完备详尽地阐述曲折细致的意义,所谓以准加减等文字都如实书写,明白地写明该得什么罪、该杖打几十下,所加的是什么罪、所减的有多少,使天下有眼睛的人都能看见,有耳朵的人都能听见,粗略知道文义的人打开书卷就明白其意义,不需要思索议论而在心目之间都清楚明白,在见闻之际都昭然若揭,那么百姓就知道趋利避害,不陷入陷阱了。有人说祖宗成宪不敢有所更改,臣不是敢想要有所更改,只是想在原文下面分别书写所犯的罪、应当使用的刑罚,或轻或重、或多或少、或加或减都确定正名,都确定实数,读律的人不用讲解,用律的人不致差错。如果认为臣的话可以采纳,请求命令法官集会儒臣一同加以解释,标注在四百六十条之中,不敢丝毫有所增减,只是对卷帙稍加增加罢了。制定一代之律法,掌管万人之性命、垂范万世之宪章,不同于其他书籍,现在天下书籍支离蔓衍,耗费纸张何止千万,而在律书上却如此简约,难道是详于古代而略于现在、重乎文辞而轻乎法律吗?这是迂腐儒生的过度忧虑。死罪死罪,恳请圣明怜悯体察。

宋朝法制沿袭唐律、令、格、式而随时增减则有编敕,一司、一路、一州、一县又另有敕,神宗认为律法不足以周全事情,凡是律法没有记载的一律以敕断案,于是更改其名称为敕、令、格、式,而律法常存在于敕之外,说禁止于未然叫做敕,禁止于已然叫做令,设于此以待彼叫做格,使彼效仿叫做式。凡是入笞、杖、徒、流、死,从《名例》以下到《断狱》十二门,涉及刑名轻重的都作为敕;从《品官》以下到《断狱》三十五门,约束禁止的都作为令;命官的等级十七等,吏、庶人的赏赐等级七十七等,又有倍全分厘的等级共五等,有等级高下的都作为格,表奏、帐籍、关谍、符檄之类,有体制模楷的作为式。

臣按:唐朝有律,律之外又有令、格、式,宋朝初年沿袭它,到神宗更改其名称为敕、令、格、式,所谓敕兼有唐朝的律法。我圣祖在登基之初洪武元年,就制定《大明令》一百四十五条,颁行天下,制书说:“只有律令是治理天下的法律,令用来事先教化,律用来事后整齐。古代的律令极其简约,后世逐渐变得烦多,甚至有不能通晓其意义的,怎么能让百姓知道法意而不触犯呢?百姓既然难以知晓,这就开启了官吏的奸邪而陷百姓于法网,朕非常怜悯。现在所定的律令删繁就简,使之归一直接言说事实,希望人人容易知晓而难以触犯。《尚书》说:‘刑罚的目的是为了没有刑罚’。天下果真能遵守令而不触犯律,刑罚搁置不用的效果也不难达到。现在命令颁行四方,希望你们臣民体察我的至意。”这令大概与汉高祖初入关约法三章、唐高祖入京师约法十二条同一用意。到六年,才开始

命刑部尚书刘惟谦等造律文,又有《洪武礼制》《诸司职掌》之作,与夫《大诰》三编及《大诰武臣》等书,凡唐宋所谓律、令、格、式与其编敕皆在是也,但不用唐宋之旧名尔。夫律者刑之法也,令者法之意也,法具则意寓乎其中,方草创之初未暇详其曲折,故明示以其意之所在,令是也;平定之后,既已备其制度,故详载其法之所存,律是也。伏读《祖训》训告之辞,有曰“子孙做皇帝时止守律与《大诰》”而不及令,而《诸司职掌》于刑部都官科下具载,死罪止载律与《大诰》中,所条者可见也。是《诰》与律乃朝廷所当世守、法司所当遵行者也。事有律不载而具于令者,据其文而援以为证,用以请之于上可也,此又明法者之所当知。

译命令刑部尚书刘惟谦等人编纂律文,又有《洪武礼制》《诸司职掌》等书的编撰,以及《大诰》三编和《大诰武臣》等书,凡是唐宋时期所谓的律、令、格、式及其编敕,都包含在这些书中,只是没有沿用唐宋的旧称罢了。所谓律,是刑罚的法律;所谓令,是法律的精神意旨。法律条文完备了,其精神意旨便蕴含其中。在草创初期,来不及详尽考究其中的曲折细节,所以明确指示其意旨所在,这就是令;天下平定之后,既然已经完备了各项制度,所以详细记载法律条文的存在,这就是律。恭敬地阅读《祖训》中的训告之辞,其中有说“子孙做皇帝时,只遵守律与《大诰》”,而没有提及令,而《诸司职掌》在刑部都官科下详细记载,死刑只记载律与《大诰》中的内容,所列举的条目可以清楚地看到。因此,《大诰》与律是朝廷应当世代遵守、司法部门应当遵行的。如果有律中没有记载而详细记载于令中的事情,可以根据令的条文援引作为证据,用来向皇上请示也是可以的,这又是精通法律的人所应当知道的。

徽宗崇宁元年,臣僚言:“三省六曹所守者法,法所不载然后用例,今类引例而破法,此何理哉?请取前后所用例以类编修,与法妨者去之。”

  臣按:法者祖宗所制百世之典,例者臣僚所建一时之宜,法所不载而后用例可也,既有法矣,何用例为?若夫其间世异势殊,人情所宜、土俗所异,因时救弊,不得不然,有不得尽如法者,则引法与例取裁于上可也。宋之臣僚请取前后所用例以类编修,与法有妨者去之,在今日亦宜然。

  以上论定律令之制(下)

卷一○四

  ▲制刑狱之具

  《易蒙》:初六,发蒙,利用刑人,用说(吐活反)桎梏,以往吝。

  程颐曰:“发下民之蒙,当明刑禁以示之,使之知畏,然后从而教导之。自古圣王为治,设刑罚以齐其众,明教化以善其俗,刑罚立而后教化行,虽圣人尚德而不尚刑,未尝偏废也。”

  臣按:桎梏,刑具也。六经言刑具,始于《蒙》之初六。

  《坎》:上六,系用徽(索三股曰徽)罝(两股曰釭),置于丛棘,三岁不得,凶。

  程颐曰:“上六以阴柔而居险之极,其陷之深者也。以其陷之深取牢狱为喻,如系缚之以徽罝,囚置于丛棘之中。阴柔而陷之深,其不能出矣。”

  臣按:坎为刑狱,荀《九家易》坎为丛棘,传曰“丛棘如今之棘寺”。《蒙》《坎》二卦,圣人作《易》皆取象于刑狱,是知圣人为治不能以不用刑,此盖天地自然之理,本诸阴阳,合诸爻象,非人为之私也,虽若不得已而为之,而为之亦自不容已。盖人生不能无欲,欲胜而理微,教之而不从,而不继之以刑则人欲肆矣。圣人作《易》以扶阳抑阴,而取象于刑狱,岂无意哉?

  《噬嗑》:初九,屦校灭趾,无咎。

  程颐曰:“九居初,最在下,无位者也,下民之象,为受刑之人,当用刑之始,罪小而刑轻。校,木械也。其过小,故屦之于足,以灭伤其趾。人有小过,校而灭其趾,则当惩惧不敢进于恶矣。”

  上九,何(去声)校灭耳,凶。

  程颐曰:“上过乎尊位,无位者也,故为受刑者,居卦之终,是其间大噬之极也,《系辞》所谓恶积而不可掩、罪大而不可解者也,故何校而灭其耳,凶可知矣。何负也?谓在颈也。”

  丘富国曰:“初上无位为受刑之人,初过小而在下,为用狱之始,故以屦校灭趾为象;上恶极而怙终,为用狱之终,故以何校灭耳为象。”

  臣按:《易》之作以道阴阳而于天下之事无不备,刑之用非为政之先务,而《易》之于刑屡屡言之,非徒言其理,而刑之具亦无不有焉。《蒙》之初六以桎梏,言械其手足者也;《坎》之上六以徽纆,言系缚其身者也;《噬嗑》之初与上以校,言械其颈与足者也。是知天下之物、人世之用,无一不出于阴阳之理,非但十三卦之制器尚象也。

  《舜典》曰:鞭作官刑,扑作教刑。

  孔颖达曰:“刑用鞭久矣,《周礼》条狼氏誓大夫曰”敢不关,鞭五百“,《左传》有鞭徒人费圉人荦,子玉使鞭七人,卫侯鞭师曹三百。治官事之刑,有不治者鞭之,量状加之,未必有数也。夏楚二物可以扑挞,重者鞭之,轻者挞之。”

  《益稷》曰:挞以记之。

  蔡沈曰:“挞,扑也,即‘扑作教刑’者。盖惩之使记而不忘也。”臣按:后世笞刑盖始于此。《学记》曰:夏楚二物,收其威也。郑玄曰:“夏,稻也;楚,刑也。”

  《周礼大司寇》:以圜土聚教罢民,凡害人者寘(置也)之圜土而施职事焉,以明刑耻之。其能改者反于中国,不齿三年,其不能改而出圜土者杀。

  郑玄曰:“圜土,狱城也。聚罢民其中,困苦以教之为善也。民不湣作劳,有似于罢。害人,谓其邪恶已有过失丽于法者。以其不故犯法,寘之圜土系教之,庶其困悔而能改也。施职事,以所能役使之。明刑,书其罪恶于大方版,著于背。反于中国,谓舍之还于故乡里也,司圜职曰:‘上罪三年而舍,中罪二年而舍,

译宋徽宗崇宁元年,臣僚上言:“三省六部所遵守的是法律,法律没有记载的,然后才使用成例。如今却大量引用成例而破坏法律,这是什么道理呢?请求将前后所使用的成例分类编纂修订,与法律相抵触的予以删除。”

臣按:法律是祖宗制定的百代典章,成例是臣僚建立的临时适宜措施。法律没有记载而后使用成例是可以的,既然已有法律,为何还要使用成例呢?如果其间世道不同、形势特殊,人情所适宜、地方风俗所差异,因时制宜以挽救弊端,不得不如此,有不能完全依照法律的情况,那么引用法律和成例,由皇上裁决是可以的。宋朝臣僚请求将前后所使用的成例分类编纂修订,与法律有抵触的予以删除,在今天也应当如此。

以上论述制定律令的制度(下)

卷一百零四

▲制定刑狱的器具

《易经·蒙卦》:初六,启发蒙昧,利于惩治犯人,使用解脱桎梏,如果继续前进则有遗憾。

程颐说:“启发下层百姓的蒙昧,应当明确刑罚禁令来警示他们,使他们知道畏惧,然后进而教导他们。自古圣王治理天下,设立刑罚来整齐民众,阐明教化来改善风俗,刑罚确立而后教化才能推行,虽然圣人崇尚德治而不崇尚刑罚,但从未偏废任何一方。”

臣按:桎梏,是刑具。六经中提及刑具,始于《蒙卦》的初六爻。

《易经·坎卦》:上六,用徽索和罝绳捆绑,置于荆棘丛中,三年不得脱身,凶险。

程颐说:“上六以阴柔之质处于险境的极点,是陷落极深的人。以其陷落极深取牢狱为比喻,如同用徽索和罝绳捆绑,囚禁于荆棘丛中。阴柔而陷落极深,便无法脱身了。”

臣按:坎卦象征刑狱,荀爽《九家易》说坎卦象征荆棘丛,传文说“荆棘丛如同现在的棘寺(大理寺)”。《蒙卦》《坎卦》两卦,圣人作《易经》都取象于刑狱,由此可知圣人治理天下不能不用刑罚,这大概是天地自然的道理,本源于阴阳,契合于爻象,并非人为的私意,虽然似乎是不得已而为之,但做起来也是不容停止的。大概人生不能没有欲望,欲望胜过而天理微弱,教导他们而不听从,如果不继之以刑罚,那么人欲就会放肆了。圣人作《易经》以扶阳抑阴,而取象于刑狱,难道没有深意吗?

《易经·噬嗑卦》:初九,脚戴刑具遮没了脚趾,没有灾祸。

程颐说:“九居初位,最在下,是无位的人,是下层百姓的象征,作为受刑的人,正当用刑的开始,罪行小而刑罚轻。校,是木制刑具。其过错小,所以戴在脚上,以遮没伤害他的脚趾。人有小过错,戴刑具遮没脚趾,那么应当惩戒畏惧不敢再进于恶行了。”

上九,颈戴刑具遮没了耳朵,凶险。

程颐说:“上九超过尊位,是无位的人,所以作为受刑者,居于卦的终结,这是其间大噬的极点,《系辞》所说的恶行积累而不可掩盖、罪行重大而不可解脱的人,所以颈戴刑具遮没耳朵,凶险可知了。何,是背负的意思,指戴在颈上。”

丘富国说:“初爻和上爻无位,作为受刑的人,初爻过错小而在下,作为用狱的开始,所以以脚戴刑具遮没脚趾为象;上爻恶行极深而坚持到底,作为用狱的终结,所以以颈戴刑具遮没耳朵为象。”

臣按:《易经》的创作以阐明阴阳,而对于天下的事情无不具备,刑罚的使用并非为政的首要事务,而《易经》对于刑罚屡屡提及,不仅仅是言说其道理,而且刑具也无不有所体现。《蒙卦》的初六以桎梏,言说束缚手脚的刑具;《坎卦》的上六以徽纆,言说捆绑身体的绳索;《噬嗑卦》的初爻与上爻以校,言说束缚颈与脚的刑具。由此可知天下的事物、人世的用途,没有一样不出于阴阳的道理,不仅仅是十三卦的制器尚象而已。

《尚书·舜典》说:用鞭子作为官刑,用扑挞作为教刑。

孔颖达说:“用鞭子作为刑罚已经很久了,《周礼》条狼氏誓大夫说‘敢不关,鞭五百’,《左传》有鞭打徒人费、圉人荦,子玉命令鞭打七人,卫侯鞭打师曹三百。治理官事的刑罚,有不治理的就鞭打,根据情况施加,未必有定数。夏楚两种物品可以扑挞,重的鞭打,轻的扑挞。”

《尚书·益稷》说:用扑挞来使他记住。

蔡沈说:“挞,就是扑,即‘扑作教刑’的意思。大概是惩戒他使他记住而不忘。”臣按:后世的笞刑大概始于此处。《礼记·学记》说:夏楚两种物品,是收敛威严的。郑玄说:“夏,是稻木;楚,是荆条。”

《周礼·大司寇》:用圜土聚集教育疲敝的百姓,凡是害人的人放置于圜土而让他们从事职事,用明确的刑罚使他们感到羞耻。能够改正的返回中原,三年内不予齿列,不能改正而逃出圜土的处死。

郑玄说:“圜土,是狱城。聚集疲敝的百姓其中,用困苦来教育他们行善。百姓不怜悯劳作,有类似疲敝的样子。害人,是说其邪恶已有过失触犯法律的人。因为他们不是故意犯法,放置于圜土系缚教育他们,希望他们困悔而能改正。施职事,是用他们所能做的役使。明刑,是将他们的罪恶书写在大方版上,挂在背上。反于中国,是说释放他们回到故乡里,司圜的职掌说:‘上等罪行三年后释放,中等罪行两年后释放,