卷一○一
若所急而降典可缓,抑不知人心不正,胥为禽夷,虽有土安得而居、有栗安得而食,伯夷降典,先其本也。自伯夷之典迄皋陶之刑,制度文为之具也;自穆穆在上至率乂于民棐彝,精神心术之运也。苟无其本,则前数者不过卜祝、工役、农圃、胥史之事耳。”
译如果认为所急迫的是降下典章,而可以缓办的是端正人心,那就不懂得人心不正,百姓就会沦为禽兽夷狄,即使有土地又怎能安居,有粮食又怎能充饥。伯夷降下典章,是先从根本做起。从伯夷的典章到皋陶的刑罚,是制度礼文的完备;从庄严恭敬在上位到引导民众遵循常道,是精神心术的运作。如果没有这个根本,那么前面所说的这些,不过只是占卜祭祀、工匠役夫、农夫园丁、胥吏史官的事务罢了。
臣按:虞廷君臣其德存于中,其容著于外,天下之人瞻而望之,见其明白显著,在上者灼然而明,在下者晓然而喻,无有回护掩蔽之私、幽深隐僻之事,是以当世之民耳闻而心孚,目击而意钑,固无有不化者而无待于刑罚之加。然圣人之心,则自以为吾之君臣固勤矣,然吾民之生生无穷,安能皆保如今日乎?故命士师明于刑之中制,为一定之制以晓天下之人,如是则为太过,如是则为不及,必如是而后为无过不及而中矣。所以然者,率乂于民,辅其常性,使其常循乎矩度之中而不出乎防范之外,而天然自有之中、本然不易之性常全而不失矣。
天齐于民,俾我一日,非终惟终,在人。尔尚敬逆天命,以奉我一人。虽畏勿畏,虽休勿休。惟敬五刑,以成三德。一人有庆,兆民赖之,其宁惟永。
蔡沈曰:“刑狱非所恃以为治也,天以是整齐乱民,使我为一日之用而已。非终即《康诰》‘大罪非终’之谓,言过之当宥者;惟终即《康诰》‘小罪惟终’之谓,言故之当辟者。非终惟终皆非我得轻重,惟在夫人所犯耳,尔当敬逆天命,以承我一人。畏、威古通用。威辟之也,休宥之也,我虽以为辟,尔惟勿辟,我虽以为宥,尔惟勿宥,惟敬乎五刑之用以成刚柔正直之德,则君庆于上、民赖于下,而安宁之福其永久而不替矣。”
臣按:刑,天讨也,天以是而齐乱民,不得已而为一日之用尔,非常用以为治之具也。人君奉天道以出治,所以为治者德也,刑非所先也,民有不齐者,不得已而用刑以治之,姑以为一日齐民之用也,所以为治者不颛颛在是也。典狱之官必当敬逆天之命以奉承乎君,过之当宥者则承天之命以宥之,不当宥者君虽宥之不宥也,过之当辟者则奉天之命以辟之,不当辟者君虽辟之不辟也。所以然者,守君之法所以奉君也,顺天之理所以敬天也,奉君之法而不奉君之意,则是能敬迎天命矣。所以敬迎天命者,敬五刑以成三德而已矣,敬五刑以为一日之用,成三德以立万世之则,刑用而即已,德立而无穷。所以为国家之庆者容有既乎,兆民以之而永赖,国祚由是而延长,三代有道之长用此道也。秦人恃刑罚以为一世之用,卒之流毒海内,二世即亡,岂非永鉴哉?
王曰:“吁,来,有邦有土,告尔祥刑。在今尔安百姓,何择非人,何敬非刑,何度非及?”
蔡沈曰:“有民社者皆在所告也。夫刑,凶器也,而谓之祥者,刑期无刑,民协于中,其祥莫大焉。及,逮也。汉世诏狱所逮有至数万人者,审度其所当逮者而后可逮之也。曰何、曰非,问答以发其意,以明三者之决不可不尽心也。”
吴澂曰:“刑而曰祥刑,盖慈良恻怛、详审谨重主之,以不忍行之以不得已,所以谓之祥也。在今日欲安百姓,何者当择,非人乎?何者当敬,非刑乎?何者当揆度,非及乎?人谓用刑之人,及谓刑之所加,犹罚及尔身之及。”
臣按:参错讯鞫,极天下之至劳者莫若狱;割断棰击,极天下之至惨者莫若刑。是乃不祥之器也,而古人谓之祥刑者,盖除去不善以安夫善,使天下之不善者有所畏而全其命,天下之善者有所恃而安其身,其为器也固若不祥,而其意则至善大祥之所在也。苟用人而不择,用刑而不敬,逮人而妄及非辜,其为不祥之器也宜哉。苏轼谓罪非己造为人所累曰及,秦汉间谓之逮,狱吏以不遗支党为忠,以多逮广系为利,汉大狱有逮万人者,国之安危、运祚长短咸寄于此。噫,汉狱之逮最多者皆在末造之世,使当高文、光武、明章之世得张释之、于定国辈为廷尉,无此也。穆王设为三问而三答之,其要尤在于择人,得其人必能敬刑,能敬刑则不妄逮矣。
轻重诸罚有权,刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要。
蔡沈曰:“罚之轻重亦皆有权,权者进退推移以求其轻重之宜也。刑罚世轻世重者,《周官》刑新国用轻典、刑乱国用重典、刑平国用中典,随世而为轻重者也。轻重诸罚有权者,权一人之轻
译臣按:虞舜时代的君臣,他们的德行蕴藏于内心,仪容显现于外表,天下的人仰望他们,看见他们光明显著,在上位的人明亮清晰,在下位的人明白晓悟,没有偏袒遮蔽的私心、幽深隐秘的事情,因此当世的百姓耳闻而内心信服,目睹而意念契合,本来没有不被教化的,无需等待刑罚的施加。然而圣人的心意,却自以为我们的君臣固然勤勉了,但是我们的百姓生生不息,怎能都保证像今天这样呢?所以命令士师明确刑罚的适中制度,制定一定的制度来晓谕天下的人,像这样就是太过,像这样就是不及,一定要像这样而后才能没有太过不及而适中。之所以这样,是因为引导治理百姓,辅助他们的常性,使他们常常遵循法度的规范而不超出防范的范围,那么天然自有的适中、本然不易的本性就能常常保全而不丧失了。
上天用刑罚来整齐百姓,让我使用一天,不是最终目的,只在于人。你应当敬顺天命,来辅佐我一人。虽然畏惧不要畏惧,虽然宽宥不要宽宥。只有敬慎五刑,来成就三德。一人有喜庆,亿万百姓依赖他,那安宁才能长久。
蔡沈说:“刑罚不是用来依靠治理国家的,上天用这个来整齐混乱的百姓,让我作为一天的使用罢了。‘非终’就是《康诰》中‘大罪非终’的意思,说的是过失应当宽宥的;‘惟终’就是《康诰》中‘小罪惟终’的意思,说的是故意应当处死的。‘非终’‘惟终’都不是我能随意轻重,只在于人所犯的罪行罢了,你应当敬顺天命,来辅佐我一人。‘畏’、‘威’古通用。‘威’是处死的意思,‘休’是宽宥的意思,我虽然认为应当处死,你只不要处死,我虽然认为应当宽宥,你只不要宽宥,只有敬慎五刑的使用来成就刚、柔、正直的德行,那么君主在上有喜庆、百姓在下有依赖,而安宁的福分就能永久而不衰败了。”
臣按:刑罚,是天道的讨伐,上天用这个来整齐混乱的百姓,不得已而作为一天的使用罢了,不是经常用来治理国家的工具。人君奉行天道来施行政治,用来治理国家的是德行,刑罚不是首要的,百姓有不整齐的,不得已而使用刑罚来治理他们,暂且作为一天整齐百姓的使用罢了,用来治理国家的不仅仅在于这个。掌管狱讼的官员必须敬顺天命来辅佐君主,过失应当宽宥的就承奉天命来宽宥他,不应当宽宥的君主虽然宽宥也不宽宥;过失应当处死的就奉承天命来处死他,不应当处死的君主虽然处死也不处死。之所以这样,是因为遵守君主的法律是为了辅佐君主,顺从天理是为了敬重上天,奉行君主的法律而不奉行君主的私意,这就是能够敬顺天命了。所以敬顺天命,就是敬慎五刑来成就三德罢了,敬慎五刑作为一天的使用,成就三德来确立万世的法则,刑罚使用后就停止,德行确立后无穷尽。所以成为国家喜庆的难道有尽头吗,亿万百姓因此而永远依赖,国运由此而延长,夏商周三代有道而长久的原因就是这个道理。秦国人依靠刑罚作为一时的使用,最终流毒海内,二世就灭亡了,难道不是永远的鉴戒吗?
周穆王说:“唉,来,拥有邦国和土地的诸侯,告诉你们吉祥的刑罚。在今天你们安定百姓,什么选择不是人,什么敬慎不是刑罚,什么衡量不是逮捕?”
蔡沈说:“拥有百姓和社稷的都包括在告诉的对象中。刑罚,是凶器,而称之为吉祥的,是因为刑罚的目的是为了没有刑罚,百姓协调于适中,它的吉祥没有比这更大的了。‘及’,是逮捕的意思。汉代诏狱所逮捕的有达到数万人的,审度那些应当逮捕的人而后才可以逮捕他们。说‘何’、说‘非’,通过问答来启发他们的意思,以表明这三者决不可不尽心。”
吴澂说:“刑罚而称为吉祥的刑罚,大概是因为慈良恻隐、详审谨重主导着,以不忍心去施行而不得已,所以称之为吉祥。在今天想要安定百姓,什么应当选择,不是人吗?什么应当敬慎,不是刑罚吗?什么应当揆度,不是逮捕吗?‘人’指的是用刑的人,‘及’指的是刑罚所施加的对象,就像‘罚及尔身’中的‘及’。”
臣按:参差错杂地审讯拷问,天下最劳累的没有比狱讼更甚的;割断肢体、棰击拷打,天下最惨酷的没有比刑罚更甚的。这是不吉祥的器物,而古人称之为吉祥的刑罚,大概是因为除去不善来安定善良,使天下的不善者有所畏惧而保全性命,天下的善者有所依靠而安身,它作为器物固然不吉祥,而它的用意则是至善大吉祥所在。如果用人而不选择,用刑而不敬慎,逮捕人而妄及无辜,它作为不吉祥的器物是适宜的。苏轼说罪过不是自己造成的而是被人牵连叫作‘及’,秦汉间称为‘逮’,狱吏以不遗漏支党为忠诚,以多逮捕广系人为利益,汉代大狱有逮捕上万人的,国家的安危、国运的长短都寄托在这里。唉,汉代狱案中逮捕最多的都在末世,如果在高文、光武、明章的时代得到张释之、于定国这样的人做廷尉,就不会这样了。穆王设立三个问题而三个回答,其要点尤其在于选择人,得到合适的人必然能敬慎刑罚,能敬慎刑罚就不会妄自逮捕了。
各种刑罚的轻重有权衡,刑罚随着时代轻或重,只有整齐不整齐,有伦理有要领。
蔡沈说:“刑罚的轻重也都有权衡,‘权’是进退推移以求其轻重的适宜。刑罚随着时代轻或重,是指《周官》中惩罚新建立的国家用轻典、惩罚混乱的国家用重典、惩罚太平的国家用中典,随着时代而轻重。各种刑罚的轻重有权衡,是指权衡一个人的轻……”
重也;刑罚世轻世重者,权一世之轻重也。惟齐非齐者法之权也,有伦有要者法之经也。言刑罚虽惟权变,是适而齐之以不齐焉,至其伦要所在,盖有截然而不可紊者矣。”
译“重”是指刑罚的加重;所谓刑罚应随世道轻重的变化而调整,是权衡一个时代的具体情况来决定刑罚的轻重。所谓“惟齐非齐”,是法律运用的权变原则;所谓“有伦有要”,是法律的根本常道。意思是说,刑罚虽然讲究权变,通过灵活调整来达到实质上的公平,但在伦理纲常和根本原则所在之处,却有明确界限,是绝对不可混乱违背的。
臣按:先儒谓情之轻重、世之治乱不同则刑罚之用当异,而欲为一法以齐之则其齐也不齐,以不齐齐之则齐矣惟齐,非齐以不齐齐之之谓也。先后有序谓之伦,众体所会谓之要,所谓法之经也,经一定而不可紊,权则因时而制宜。穆王年虽耄荒,而其训刑也犹守文武之法,惓惓然犹有唐虞之遗意,此夫子所以取之也。
王曰:“呜呼,嗣孙(嗣世子孙),今往何监(视也),非德于民之中?尚明听之哉!哲人惟刑,无疆之辞,属于五极,咸中有庆。受王嘉(善也)师(众也),监于兹祥刑。”
蔡沈曰:“此诏来世也。言今往何所监视,非用刑成德而能全民所受之中者乎?下文哲人即所当监者。五极,五刑也。明哲之人用刑而有无穷之誊,盖由五刑咸得其中,所以有庆也。诸侯受天子良民善众,当监视于此祥刑。”
吕祖谦曰:“中者《吕刑》之纲领也,苗民罔是中者也,皋陶明是中者也。穆王之告司政典狱勉是中者也,末章训迪,自中之外亦无他说焉。今尔何所当监,岂非德于民之中乎?用刑者有意干誉,欲以德名而不足以为德,所以为德者必于民之中而后可也。”
夏僎曰:“民受天地之中以生,未尝不善,其陷于罪恶非其本然也,故民曰嘉师;刑虽主于刑人,然刑奸宄所以扶善良,虽曰不祥,乃所以为祥也,故刑曰祥刑。尝为之说曰,民之犯刑无非恶也而谓之嘉师,刑本不祥之器也而谓之祥刑,能以恶为嘉、以不祥为祥而后知用刑之道矣。”
臣按:帝王之道莫大于中,中也者在心则不偏不倚,在事则无过不及,帝王传授心法,以此为传道之要,以此为出治之则。《书》始于《虞书》“允执厥中”,大舜以之而传道;《书》终于《周书》“咸中有庆”,穆王以之而训刑。圣人之心不偏不倚而施之事,为者无过不及,非独德礼乐政为然,而施于刑者亦然。盖民不幸犯于有司,所以罪之者皆彼所自取也,吾固无容心于其间,不偏于此亦不倚于彼,一惟其情实焉,既得其情则权其罪之轻重而施以其刑,其刑上下不惟无太过且无不及焉,夫是之谓中,夫是之谓祥刑。
《周礼》:乃立秋官司寇,使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国。
郑玄曰:“秋官司寇者,象秋所立之官。寇,害也。先王之治先之以德礼而辅之以刑政,故司寇掌刑而属于秋官。秋者天气肃杀,而刑以义为主也,刑官司至于寇,则刑官之事无不举矣。”
臣按:小宰言秋官其属六十掌邦刑,而此言掌邦禁,盖禁者戒之于未然,刑者治之于已然,先王之心惟恐民愚而误入于刑罚,故豫为明示法禁,使知有如是之罪必陷如是之刑,有如是之恶必丽如是之辟,明威立义,俾知不迷,防微遏萌,逆折其始,必不得已而后刑之。禁之所以为仁,刑之所以为义,禁之不已犹有犯焉,于是乎以义断仁焉,此其所以立民极也欤。
大司寇之职,掌建邦之三典以佐王刑邦国、诘四方,一曰刑新国用轻典,二曰刑平国用中典,三曰刑乱国用重典。
林之奇曰:“司寇刑新国用轻典者,以其旧染污习不可遽正,姑以教之宜以柔克之义也。刑平国用中典者,以其已安已治,既富既庶,陶冶被服莫不卞治,则教化已明、习俗已成,宜以正直之义也。刑乱国用重典者,以其顽昏暴悖不可训化,则歼渠魁、灭强梗,宜以刚克之义也。《书》曰‘惟敬五刑以成三德’,其此之谓乎。”
臣按:典者常也,民失其常则为权时之制,本三德以趣时,分三典以兴治,使之复其常焉。圣人于此何容心哉?伏惟我圣祖作条训以示子孙,有曰:“朕自起兵至今四十余年,人情善恶真伪无不历涉其中,奸顽刁诈之徒特令法外加刑,使人知所警惧不敢轻易犯法,然此特权时处置,顿挫奸顽,非守成之君所常用。以后子孙做皇帝时止守律与《大诰》,并不许用黥刺、禬劓、阉割之刑,敢有请用此刑者,将犯人凌迟,全家处死。”由是观之,可见圣祖以重刑待前元,盖非得己也,文
译臣按:先儒说,情势的轻重、世道的治乱不同,那么刑罚的运用就应当有所差异;如果企图用一种固定的法律来统一它们,那么这种统一实际上是不统一的;用不统一的方法来统一它们,才是真正的统一。所谓“统一”,并不是用统一的方法去统一,而是用不统一的方法去统一。先后有次序叫做伦常,众体所汇聚叫做纲要,这就是所谓的法律之常经。常经一旦确定就不可紊乱,权变则要根据时势来制定适宜的措施。周穆王虽然年老昏聩,但他训诫刑罚时仍然遵守周文王、周武王的法度,恳切诚挚地还保留着唐尧、虞舜的遗意,这就是孔子之所以选取他的原因。
周穆王说:“唉!继承王位的子孙,现在前往治理国家,应当以什么为鉴戒呢?难道不是以德政来成全民众所禀受的中正之道吗?还要明察听取啊!明智的人运用刑罚,没有穷尽的言辞,归属于五种极刑,都能符合中正之道而获得吉庆。承受王的美好教化与众多民众,应当以这祥善的刑罚为鉴戒。”
蔡沈说:“这是告诫后世的诏令。意思是说,现在前往治理国家,应当以什么为鉴戒,难道不是运用刑罚成就德政,从而能够保全民众所禀受的中正之道吗?下文所说的‘哲人’就是应当鉴戒的对象。五极,就是五刑。明智的人运用刑罚而有无穷的美名,大概是因为五刑都能符合中正之道,所以才有吉庆。诸侯承受天子的美好教化与善良民众,应当以这祥善的刑罚为鉴戒。”
吕祖谦说:“中正是《吕刑》的纲领。苗民没有符合中正之道,皋陶明察并符合中正之道。穆王告诫掌管政事和狱讼的官员,勉力符合中正之道,末章训导启迪,除了中正之外也没有其他说法了。现在你们应当以什么为鉴戒,难道不是以德政来成全民众的中正之道吗?运用刑罚的人有意追求名誉,想要以德行闻名却不足以称为德行,所以作为德政,一定要符合民众的中正之道才可以。”
夏僎说:“民众禀受天地的中正之气而生,本来没有不善的,他们陷入罪恶并不是他们的本性,所以民众称为‘嘉师’;刑罚虽然主要用于惩治罪人,但惩治奸邪是为了扶持善良,虽然说不祥,却正是为了成就吉祥,所以刑罚称为‘祥刑’。我曾经对此解释说,民众触犯刑罚无非是作恶,却称之为‘嘉师’;刑罚本是不祥的器具,却称之为‘祥刑’,能够把恶转化为嘉、把不祥转化为祥,然后才知道运用刑罚的道理了。”
臣按:帝王之道没有比中正更大的了。中正在内心就是不偏不倚,在事务上就是无过无不及。帝王传授心法,以此作为传道的关键,以此作为治理国家的准则。《尚书》始于《虞书》的“允执厥中”,大舜以此传道;《尚书》终于《周书》的“咸中有庆”,穆王以此训诫刑罚。圣人的心不偏不倚而施行于事务,做事无过无不及,不仅德、礼、乐、政如此,施行于刑罚也是如此。大概民众不幸触犯官府,所以定罪的都是他们自己招致的,我本来没有私心夹杂其中,不偏向这边也不偏向那边,一切都依据实际情况,既然掌握了实情,就权衡罪行的轻重而施加相应的刑罚,刑罚的轻重既不过分也不不足,这就叫做中正,这就叫做祥善的刑罚。
《周礼》说:于是设立秋官司寇,让他率领他的属官掌管国家的禁令,以辅助君王刑罚邦国。
郑玄说:“秋官司寇,是象征秋天所设立的官职。寇,是祸害的意思。先王的治理,先用德礼来引导,再用刑政来辅助,所以司寇掌管刑罚而隶属于秋官。秋天是天气肃杀的季节,而刑罚以义为主,刑罚的官职直到司寇,那么刑罚官职的事务就没有不举行的了。”
臣按:小宰说秋官的属官六十人掌管国家刑罚,而这里说掌管国家禁令,大概禁令是警戒于事情发生之前,刑罚是治理于事情发生之后。先王的心只怕民众愚昧而误入刑罚,所以预先明示法律禁令,让他们知道有那样的罪行必定陷入那样的刑罚,有那样的恶行必定触犯那样的法律,明确威严树立道义,使他们知道而不迷惑,防止细微的恶念遏制萌芽,在开始时逆折其势,实在不得已才施加刑罚。禁令之所以为仁,刑罚之所以为义,禁令不止还有触犯的人,于是就用义来裁断仁,这就是它之所以确立民众极则的原因吧。
大司寇的职责,掌管建立国家的三种常典以辅助君王刑罚邦国、纠察四方,一是刑罚新征服的国家使用轻典,二是刑罚太平的国家使用中典,三是刑罚动乱的国家使用重典。
林之奇说:“司寇对新征服的国家使用轻典,是因为他们旧有的污浊习气不能立刻纠正,暂且用教育来感化他们,适宜采用柔克的意义。对太平的国家使用中典,是因为他们已经安定治理,既富裕又人口众多,陶冶教化被服莫不治理,那么教化已经明确、习俗已经形成,适宜采用正直的意义。对动乱的国家使用重典,是因为他们顽固昏庸暴戾悖逆不可训化,那么歼灭首恶、消灭强横,适宜采用刚克的意义。《尚书》说‘恭敬五刑以成就三德’,说的就是这个意思吧。”
臣按:典就是常道,民众失去常道就作为权宜时势的制度,本着三德来顺应时势,分设三典来兴起治理,使他们恢复常道。圣人在这里有什么私心呢?伏惟我们圣祖制定条训以昭示子孙,有说:“我自从起兵到现在四十多年,人情的善恶真伪无不经历其中,奸顽刁诈之徒特别下令在法外加刑,使人知道警戒畏惧不敢轻易犯法,然而这只是权宜时势的处置,顿挫奸顽,不是守成之君所常用的。以后子孙做皇帝时只遵守律法与《大诰》,并不允许使用黥刑、劓刑、阉割之刑,敢有请用此刑的,将犯人凌迟,全家处死。”由此看来,可见圣祖以重刑对待前元,大概不是出于本意,文
子文孙当承平之时,守祖宗之训,一用平典以安兆民,敷仁恩于四海,延国祚于万年,臣不胜至愿。
译子文孙在天下太平的时候,遵守祖宗的训诫,一律使用平直的典章来安定百姓,将仁德恩惠施及四海,使国家国运延续万年,这是臣下最大的愿望。
以五刑纠(察也)万民,一曰野刑,上功(农功也)纠力(勤力也);二曰军刑,上命(谓将命)纠守(谓不失部伍);三曰乡刑,上德(谓六德)纠孝(谓善事父母);四曰官刑,上能(谓能其事)纠职(谓修其职);五曰国刑,上愿(悫慎也)纠暴(“暴”当作“恭”,不恭者当纠也)。
刘彝曰:“刑者不得已而用之,岂圣人所乐哉?故力不懋则财不生,而野荒民散矣,是野刑不可已也;乱不除则民不安,而民散国离矣,是军刑不可已也;孝不尽则忠不纯,而家破国微矣,是乡刑不可已也;职不举则治不成,而政衰俗薄矣,是官刑不可已也;礼不行则中不建,而君弱臣强矣,是国刑不可已也。天地四时者,六官之序,圣人体其序而化成天下之道也。野、军、乡、官、国者五刑之序,圣人不得已而即其序以措万民于中和之道也。”
臣按:先儒谓,以五刑纠万民者,建六典以为民极也,是故六卿各职于其官而建之使必行于天下、行之使必范于后世者,大司寇正其刑典也。是故野刑不立则事功不成,功之所以成者,役民以作事咸赴力以致其力也,野刑之用专以纠不致力之人,则凡国家之沟涂、堤防、城邑、树艺,野无不辟而功无不成矣,则是《冬官》所建之事典待刑而立也;军刑不立则军令不行,令之所以行者,设民以立政咸用命以死守也,军刑之用专以纠不死守之人,凡国家师旅、茇舍、校阅、征戍,军无不振而命无不用矣,则是《夏官》所建之政典待刑而立也;孝不尽则德不纯,设为乡刑以纠不孝之人,则民皆上德而无不孝之子,凡司徒八刑所纠者,孝友、睦姻、任恤之行备矣,是教典资于刑也;职不举则能不见,设为官刑以纠不职之人,则吏皆上能而无不治之职,凡冢宰百官所建者官联、府史胥徒之职举矣,是治典有资于刑也;礼典之建所以和邦国也,国必有礼,礼之所行以愿悫为上而不恭则不足以为礼矣,设为国刑专纠夫不恭之人,使之皆愿悫为上焉,是礼典有资于刑也。由是观之,则刑之为刑虽属于秋官,而五官不得不治焉。盖治也、教也、政也、礼也、事也,圣人治天下之具也,然所以致其功之立而化之成舍,刑以纠之,安能保其终不怠而久不废哉?
《大戴礼》:刑罚者御人之衔勒也,吏者辔也,刑者纻也,天子御者,内史、太史、左史手也。古者以法为衔勒,以刑为纻,以人为手而御天下,公家不畜刑人,大夫不养士,遇之途不与之言,屏诸四方,唯其所之,不及以政,不欲生之故也。
臣按:古者待刑人其严如此,非故绝之也,欲人知所惩而不敢为恶也,绝其所已然以惩其所未然,所绝者少而所全者众,圣人大公至仁之心也。
《礼记》:凡制(断也)五刑必即天伦(天理也),邮(与尤同,责也)罚丽于事。
陈澔曰:“天之理至公而无私,断狱者体而用之,亦至公而无私。凡有罪责而当诛罚者,必使罚与事相附丽,则至公无私而刑当其罪矣。”
凡听五刑之讼,必原父子之亲、立君臣之义以权之,意论轻重之序、慎测浅深之量以别之,悉其聪明、致其忠爱以尽之。
方悫曰:“父子之亲本乎情,故曰原;君臣之义错诸事,故曰立。亲主于爱,一于爱则刑有所不忍加;义主于敬,一于敬则刑有所不敢及,一皆如是,岂足以为法之经哉?其或于亲有所原、于义有所立者,特徒法之权而已,故曰以权之也。”
陈澔曰:“父子、君臣,人伦之重者,故特举以言之,亦承上文天伦之意。所犯虽同而有轻重浅深之殊者,不可概议也,故别之所谓权也。明视聪听而察之于词色之间,忠爱恻怛而体之于言意之表,庶可以尽得其情也。”
陈栎曰:“后世之民犯刑多上失其道之所致,未必皆其民之罪,刑狱固在得其情而不可喜得其情,欲得其情固在于悉其聪明,哀矜勿喜尤在于致其忠爱欤。”
臣按:刑法之制所以弼教,而教之本在乎天伦,而天伦之重者父子、君臣也。父子主
译用五种刑罚来纠察万民,第一是野刑,崇尚农功,纠察不勤力的人;第二是军刑,崇尚军令,纠察不严守部伍的人;第三是乡刑,崇尚德行,纠察不孝顺父母的人;第四是官刑,崇尚才能,纠察不尽职守的人;第五是国刑,崇尚恭谨,纠察不恭敬的人。
刘彝说:“刑罚是不得已才使用的,难道是圣人乐于使用的吗?所以,如果不勉励努力,财物就不会产生,田野就会荒芜,百姓就会离散,因此野刑不能废止;如果不铲除混乱,百姓就不安宁,百姓就会离散,国家就会分裂,因此军刑不能废止;如果孝道不尽,忠诚就不纯粹,家庭就会破败,国家就会微弱,因此乡刑不能废止;如果职责不举,治理就不能成功,政治就会衰败,风俗就会浇薄,因此官刑不能废止;如果礼制不施行,中正之道就不能建立,君主就会软弱,臣下就会强横,因此国刑不能废止。天地四时,是六官的次序,圣人体会这个次序,是教化天下的道理。野、军、乡、官、国,是五刑的次序,圣人不得已而顺着这个次序,使万民处于中和之道。”
臣按:先儒说,用五刑来纠察万民,是建立六典作为百姓的准则,所以六卿各自在其官职上建立它,使它必定在天下施行,施行它必定成为后世的规范,这是大司寇端正刑罚典章的缘故。所以,野刑不建立,事功就不能完成,事功之所以能完成,是因为役使百姓做事,都奔赴出力,使他们的力气用尽,野刑的作用专门用来纠察不尽力的人,那么凡是国家的沟渠、道路、堤防、城邑、种植,野外没有不被开辟的,事功没有不能完成的,这就是《冬官》所建立的事典依靠刑罚而确立;军刑不建立,军令就不能施行,军令之所以能施行,是因为设置百姓来确立政事,都听从命令,誓死坚守,军刑的作用专门用来纠察不誓死坚守的人,凡是国家的军队、驻扎、检阅、征伐戍守,军队没有不振奋的,命令没有不被听从的,这就是《夏官》所建立的政典依靠刑罚而确立;孝道不尽,德行就不纯粹,设立乡刑来纠察不孝顺的人,那么百姓都崇尚德行,没有不孝顺的儿子,凡是司徒八刑所纠察的,孝友、睦姻、任恤的行为就完备了,这是教典依靠刑罚;职责不举,才能就不显现,设立官刑来纠察不尽职的人,那么官吏都崇尚才能,没有不被治理的职事,凡是冢宰百官所建立的,官职联系、府史胥徒的职责就举行了,这是治典依靠刑罚;礼典的建立是为了和睦邦国,国家必须有礼,礼之所以施行,以恭谨为最高,不恭敬就不能算是礼了,设立国刑专门纠察不恭敬的人,使他们都以恭谨为最高,这是礼典依靠刑罚。由此看来,刑罚虽然是属于秋官,但五官不得不治理它。大概治理、教化、政事、礼制、事务,是圣人治理天下的工具,然而要使这些功效得以确立,教化得以成功,除了用刑罚来纠察,怎么能保证他们最终不懈怠,长久不废弃呢?
《大戴礼记》说:刑罚是驾驭人的马嚼子和缰绳,官吏是缰绳,刑罚是马鞭,天子是驾车的人,内史、太史、左史是手。古代用法律作为马嚼子和缰绳,用刑罚作为马鞭,用人作为手来驾驭天下,公家不蓄养刑徒,大夫不收养士人,在路上遇到他们不与他们说话,把他们放逐到四方,任凭他们去,不让他们参与政事,是不想让他们活下去的缘故。
臣按:古代对待刑徒如此严厉,不是故意断绝他们,是想让人知道惩戒而不敢作恶,断绝他们已经做的事来惩戒他们尚未做的事,所断绝的少而所保全的多,这是圣人公正至仁的心。
《礼记》说:凡是制定五种刑罚,一定要依据天伦,责罚要与罪行相符合。
陈澔说:“天理至公而无私,断案的人体会并运用它,也至公而无私。凡是有罪责应当诛罚的,一定要使刑罚与罪行相符合,那么至公无私,刑罚就与罪行相当了。”
凡是审理五种刑罚的诉讼,一定要推究父子的亲情,确立君臣的道义来权衡,考虑轻重的次序,谨慎测量深浅的程度来区别,竭尽聪明,尽忠爱之心来穷尽案情。
方悫说:“父子的亲情本于情,所以说推究;君臣的道义在于事,所以说确立。亲情主于爱,只凭爱,刑罚就有不忍施加的;道义主于敬,只凭敬,刑罚就有不敢触及的,如果都这样,怎么足以作为法律的常道呢?如果在亲情上有推究,在道义上有确立,这只是法律变通的权宜之计,所以说用权宜之计来权衡。”
陈澔说:“父子、君臣,是人伦中重要的,所以特别举出来说,也是承接上文天伦的意思。所犯的罪行虽然相同,但有轻重深浅的不同,不能一概而论,所以区别开来,这就是所谓的权宜之计。明察视听,在言辞神色之间考察,忠爱恻隐,在言语意图之外体会,大概可以穷尽实情了。”
陈栎说:“后世的百姓触犯刑罚,大多是上位者失道的缘故,未必都是百姓的罪过,刑罚本来在于弄清实情,但不能喜欢弄清实情,想要弄清实情,固然在于竭尽聪明,哀怜怜悯不喜,更在于尽忠爱之心吧。”
臣按:刑法的制度是为了辅助教化,而教化的根本在于天伦,天伦中重要的是父子、君臣。父子主
仁,君臣主义,一切轻重之罪、浅深之情,皆主于父子之仁、君臣之义。必原其本然之心,必立其当然之义,意而论之,慎以测之,序有先后而必循其次,量有大小而不过其剂,所以分而别之者,用以合其权度也。既别之而又尽之,尽之则理无遗矣,不徒尽之而又成之,成之则狱斯备矣。君子之尽心于刑如此,天下岂有冤民哉,彝伦又岂有或斁哉?
译仁,是君臣之间所秉持的道义,一切轻重不同的罪行、深浅有别的案情,都以父子之仁、君臣之义为根本。必须推究其原本纯善的本心,必须确立其应当遵循的道义,通过思考来推论,谨慎地加以揣测,次序有先后就必须遵循先后,分量有大小就不超过适当的限度,用来区分和辨别的方法,是为了契合权衡的标准。既已区分又加以穷尽,穷尽则事理就没有遗漏了;不仅穷尽而且使之完善,完善则刑狱就完备了。君子在刑罚上如此尽心,天下哪里还会有受冤屈的百姓呢?常理又哪里会有败坏呢?
凡作刑罚,轻无赦。刑者烝也,烝者成也,一成而不可变,故君子尽心焉。郑玄曰:“烝是刑体。”
马晞孟曰:“此言立法制刑之意。虽轻无赦,所以使人难犯也。惟其当刑必刑,轻且不赦,而况于重者乎?故君子不容不尽心焉。盖刑之所以为刑者,犹人之有烝也,一辞不具不足以为刑,一体不备不足以为成,人辞之所成则刑有所加而不可变,故君子尽心焉。君子无所不尽其心,至于用刑则尤慎焉者也。”
臣按:先儒谓无赦则民不至于犯罪,尽心则吏不至于滥刑,有无赦之法以禁于未然之前,有尽心之吏以应于已然之后,此民所以畏法而亲上也。
子曰:“五刑之属三千而罪莫大于不孝。要君者无上,非圣人者无法,非孝者无亲,此大乱之道也。”
臣按:刑以弼教,教之大者伦理也,人君者生民之主,圣人者道德之主,父母者生身之主。亲为一家之主,孝其亲则人道以立;君为一世之主,忠其君则治道以成;圣人为万世之主,尊圣人则世教以明。先王制为刑法以弼世教,世教之大在此三者,人人孝其亲、忠其君、尊夫圣人,则天下大治矣,否则大乱之道焉。然是三者其根本起于一家,家积而国,国积而世,故尤严于不孝之罪,以为天下事无有不起于近而后及于远,始于微而后至于著也。故律文著不孝之罪,而所谓要君非圣人者则略焉,非略之也,不可言也,著其可言者以示微意,万一有是狱焉,准此以权度之也。
子曰:“礼乐不兴则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足。”
范祖禹曰:“事得其序之谓礼,物得其和之谓乐。事不成则无序而不和,故礼乐不兴;礼乐不兴则施之政事皆失其道,故刑罚不中。”
金履祥曰:“事有条理则有礼乐,事得其序则为礼,事得其和则为乐,事既不成则何以能有礼乐?无礼则无序而施之也乖缪,无乐则无和而行之也忿戾,乖缪忿戾则刑罚安能中理,刑罚不中理则民难于避就。”
臣按:礼乐、刑政其致一也,必有礼乐以为刑政之本,则政事之行、刑罚之施皆本乎自然之理以立为当然之制,使民知所避而不敢违,是以民生日用之间,心志有所主、耳目有所加、举动云为有所制,是以不犯于有司。有犯焉者然后施之以刑罚,苟为不然,蚩蚩蠢蠢之民,一举手一动足皆罹于宪网之中而不知所以为生者矣。民不知所以为生则求所以为生之路,求之不得则舍死以求,祸乱之作往往以此,秦、隋之亡其明验也。
孟子曰:“以生道杀民,虽死不怨杀者。”
程颐曰:“以生道杀民谓本欲生之也,除害去恶之类是也。盖不得已而为其所当为,则虽咈民之欲而民不怨,其不然者反是。”
朱熹曰:“彼有恶罪当死,吾求所以生之者而不得,然后杀之以安其众而厉其余,此以生道杀之也,亦何怨之有?”
张栻曰:“以生道杀民,虽死不怨杀者。先王明刑法以示民,本欲使之知所趋避,是乃生之之道也,而民有不幸而陷于法,则不得已而加辟焉,固将以遏止其流也,是亦生道而已,又况哀矜忠厚之意薰然存乎其间,其为生意未尝有间断也。若后世严刑重法固不足道,而其得情而喜与夫有果于疾恶之意一毫之萌,亦为失所谓生道者矣。”
臣按:天地之大德曰生,人得天地之德以为生,莫不好生,圣人体天地之德以为生人之主,故其德亦惟在于好生也。惟其好人之生,故其存心治政莫不以生人为本,人见其德教之施、恩泽之布以为生人也,而不知其刑罚之加、兵戈之举亦皆所以为生人焉耳。盖死之所以生之也,苟非其人实有害于生人,决不忍致之于死地,死一人所以生千万人也,是故无益于生人,必不轻致人于死。
《荀子》曰:世俗之为说以为治古者无肉刑有象刑,墨黥之属菲屦、赭衣而不纯(菲,草屦也。纯,缘也。衣不加缘以耻之也),是不然矣。以为治古则人莫触罪耶?岂独无肉刑哉,亦不待象刑矣。为人或触罪戾而直轻其刑,是杀人者不死
译凡是制定刑罚,轻罪也不赦免。刑,就是“烝”;烝,就是“成”。一旦形成就不可改变,所以君子对此尽心竭力。郑玄说:“烝是指刑体的完备。”
马晞孟说:“这是阐述立法制刑的意图。即使是轻罪也不赦免,是为了使人难以触犯。既然应当受刑的必定受刑,轻罪尚且不赦,何况重罪呢?所以君子不能不尽心。大概刑罚之所以成为刑罚,就像人要有完整的形体一样,言辞不齐全就不能构成刑罚,形体不完备就不能算作完成。人的言辞一旦构成定案,刑罚施加上去就不可改变,所以君子尽心。君子对什么事都尽心,至于用刑则尤其谨慎。”
臣按:前代儒者认为,不赦免则百姓不至于犯罪,尽心则官吏不至于滥施刑罚。有不赦免的法律在犯罪发生前加以禁止,有尽心的官吏在犯罪发生后加以应对,这就是百姓敬畏法律而亲近君上的原因。
孔子说:“五刑所属的罪名有三千条,但没有比不孝更大的罪了。要挟君主的人无视上级,非议圣人的人无视法度,不孝的人无视亲人,这是导致大乱的根源。”
臣按:刑罚是用来辅助教化的,教化中最重要的就是伦理。君主是百姓的主宰,圣人是道德的主宰,父母是身体的主宰。父母是一家之主,孝敬父母则人道得以确立;君主是一世之主,忠于君主则治道得以成就;圣人是万世之主,尊崇圣人则世间的教化得以彰明。先王制定刑法来辅助世间教化,世间教化最重要的就是这三者,人人都孝敬父母、忠于君主、尊崇圣人,那么天下就大治了,否则就是大乱的根源。然而这三者的根本起源于家庭,家庭积累而成国家,国家积累而成世代,所以对不孝的罪责尤其严厉,因为天下的事没有不是从近处开始而后波及远方的,从细微开始而后发展到显著的。所以律文中明确列出不孝的罪责,而对于要挟君主、非议圣人的情况则略而不提,并不是忽略它们,而是不可明言,通过明确那些可以言说的来暗示微妙的意图,万一有这类案件,就依据此意来权衡裁度。
孔子说:“礼乐不兴盛,刑罚就不得当;刑罚不得当,百姓就不知道手脚该往哪里放。”
范祖禹说:“事情得其次序叫做礼,事物得其和谐叫做乐。事情不成则没有次序也不和谐,所以礼乐不兴盛;礼乐不兴盛,那么施行的政事都失去正道,所以刑罚不得当。”
金履祥说:“事情有条理就有礼乐,事情得其次序就是礼,事情得其和谐就是乐,事情既然不成,怎么能有礼乐呢?没有礼就没有次序,施行起来就会乖谬;没有乐就没有和谐,推行起来就会忿戾。乖谬忿戾,刑罚怎么能合乎情理?刑罚不合情理,百姓就难以躲避或趋就。”
臣按:礼乐与刑政最终是一致的,必须以礼乐作为刑政的根本,那么政事的施行、刑罚的施加都基于自然的道理而确立为当然的制度,使百姓知道什么该躲避而不敢违背,因此百姓在日常生活中,心志有所主宰,耳目有所专注,举动行为有所制约,所以不触犯官府。只有触犯了才施加刑罚,如果不这样,愚昧无知的百姓,一举手一投足都会陷入法网之中而不知道如何生存了。百姓不知道如何生存,就会寻求生存的路径,求之不得就会舍死以求,祸乱的发生往往因此而起,秦朝、隋朝的灭亡就是明显的验证。
孟子说:“以保全生命之道去杀死百姓,即使死了也不怨恨杀他的人。”
程颐说:“以保全生命之道去杀死百姓,是说本来是想让他们活着的,比如除害去恶之类。大概是不得已而做应当做的事,即使违背百姓的愿望,百姓也不怨恨,如果不是这样则相反。”
朱熹说:“他有恶罪应当处死,我寻求让他活下来的方法而得不到,然后杀他以安抚众人并警示其余的人,这就是以保全生命之道杀他,又有什么可怨恨的呢?”
张栻说:“以保全生命之道去杀死百姓,即使死了也不怨恨杀他的人。先王明确刑法来昭示百姓,本意是想让他们知道该趋避什么,这就是让他们活下来的道路,而百姓不幸陷入法网,就不得已施加死刑,本来是为了遏止这种流弊,这也是保全生命之道罢了,何况哀矜忠厚之意充溢其间,那种生机未曾有间断。至于后世严刑重法固然不值一提,而那些得知实情就高兴以及有果断疾恶之意的一丝萌芽,也是失去了所谓保全生命之道的。”
臣按:天地最大的德行叫做生,人获得天地的德行而生存,没有不好生的,圣人体会天地的德行作为养育百姓的主宰,所以他的德行也在于好生。因为好百姓的生,所以他存心治政无不以生人为本,百姓看到他的德教施行、恩泽布施是为了让百姓生存,却不知道他施加刑罚、发动战争也都是为了让百姓生存。大概死亡是为了让百姓生存,如果不是那人确实有害于百姓的生存,决不忍心把他置于死地,死一个人是为了让千万人生存,所以对百姓生存无益的,必定不轻易把人置于死地。
《荀子》说:世俗的说法认为治理上古时没有肉刑而有象征性的刑罚,墨刑黥刑之类是用草鞋、赭衣而不加边缘(菲,草鞋;纯,边缘。衣服不加边缘以羞辱他),这不是事实。认为治理上古时人没有触犯罪过吗?难道只是没有肉刑吗,连象征性的刑罚也不需要了。如果有人触犯罪过而直接减轻他的刑罚,这是杀人者不死
而伤人者不刑也。罪至重而刑至轻,民无所畏,乱莫大焉。凡制刑之本,将以禁暴恶恶且惩其末也,杀人者不及、伤人者不刑,是惠暴而宽恶也。故象刑非生于治古,并起于乱今也。夫征暴诛悖,治之威也,杀人者死、伤人者刑,百王之所同也,未有知其所由来者也。故治其刑重,乱则刑轻,犯治之罪固重,犯乱之罪固轻也,《书》曰“刑罚世重”,此之谓也。
译然而伤害别人的人却不施加刑罚。罪行极其严重而刑罚却极其轻微,百姓就没有所畏惧的,没有比这更大的动乱了。大凡制定刑罚的根本,是用来禁止暴行、憎恶邪恶并且惩戒其末流的,杀人的人不追究、伤人的人不处罚,这是恩惠暴徒而宽纵恶人。所以象征性的刑罚并非产生于治理良好的上古,而是与当今的乱世同时兴起的。征讨暴行、诛杀悖逆,是治理的威严,杀人者处死、伤人者受刑,这是历代君王所相同的,没有人知道它从什么时候开始就是这样。所以治理良好时刑罚就重,动乱时刑罚就轻,触犯太平时期法律的罪行本来就重,触犯动乱时期法律的罪行本来就轻,《尚书》说“刑罚随着时代加重”,说的就是这个道理。
洪迈曰:“《虞书》象刑惟明象者,法也。汉文帝诏始云‘虞之时,画衣冠异章服以为戮而民弗犯’,武帝诏云‘唐虞画象而民不犯’,《白虎通》云:‘画象者其衣服象五刑也,犯墨者蒙巾,犯劓者赭其衣,犯髌者以墨其膑,犯宫者■,■,草履也,大辟者布衣无领。’”
臣按:《虞书》云“象以典刑”即继以“流宥五刑”及“鞭作官刑,扑作教刑”,若如画衣冠之说象以典刑为之象设可也,若夫流与鞭扑若何而为之制耶?意者当时有犯者其人在可议可矜之辟,偶为此制耳,不然,古无此制而好事者见后世之刑惨刻,矫其枉而为此言欤。
汉《刑法志》曰:汉道至盛,历世二百余载,考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间,断狱殊死,率岁千余口而一人,古人有言曰:“满堂而饮酒,有一人乡(向)隅而悲泣则一堂皆为之不乐。”王者之于天下,譬犹一堂之上也,故一人不得其平为之凄怆于心。今郡国被刑而死者岁以万数,天下狱二千余所,其冤死者多少相覆,狱不减一人,此和气所以未洽者也。原狱刑所以蕃若此者,礼教不立,刑法不明,民多贫穷,豪桀务私,奸不辄得,狱犴不平之所致也。《书》曰“伯夷降典,悊民惟刑”,言制礼以止刑,犹堤之防溢水也。今堤防陵迟,礼制未立,死刑过制,生刑易犯,饥寒并至,穷斯滥溢,豪桀擅私为之囊橐,奸有所隐则狃而浸广,此刑之所以蕃也。孔子曰:“古之知法者能省刑本也,今之知法者不失有罪,末矣。”又曰:“今之听狱者求所以杀之,古之听狱者求所以生之。与其杀不辜,宁失有罪。”今之狱吏上下相驱,以刻为明,深者获公名,平者多患害,谚曰:“鬻棺者欲岁之疫,非憎人欲杀之,利在于人死也。”今治狱吏欲陷害人,亦犹此矣。
臣按:班固此言非独汉世治狱之失,后世之狱类此亦多矣。所谓“‘伯夷降典,悊民惟刑’,言制礼以止刑,犹堤之防溢水”,深得帝王为治礼刑先后之序,其间向隅悲泣之喻、鬻棺利死之譬,皆痛切人情,深中事理。人主万几之暇,以其言与前书所载路温舒之疏并观,宁能不惕然于心乎?其所谓今之听狱者求所以杀之,古之听狱者求所以生之,请合而言之,曰听狱者当于杀之中而求其生,求其生而不可得,然后杀之,有可生之路则请以谳焉,罪疑从轻可也,不疑然后杀之,如是则狱无不得之情,世无冤死之鬼矣。
光武建武十四年,群臣上言:“古者肉刑严重则人畏法令,今宪律轻薄,故奸轨不胜,宜增科禁以防其源。”诏下公卿,杜林奏曰:“古之明王深识远虑,动居其厚,不防侈辟,周之五刑不过三千。大汉初兴,详览失得,破矩为圜,斫雕为朴,蠲除苛政,更立疏网,海内欢欣,人怀宽德。及至其后渐以滋章,吹毛索疵,诋欺无限,果桃菜茹之类集以成赃,小事无妨于义以为大戮,故国无廉士、家无全行,至于法不能禁、令不能止,上下相遁,为敝弥深,臣愚以为宜如旧制。”帝从之。
臣按:卓茂有云“律说大法,礼顺人情”,盖人之所以异于禽兽者,以其有恩情之契、礼俗之交也,若一切绳之以法,凡岁时交馈皆以为赃,寻常举动皆坐以罪,鸟兽不可与同群,而人之与人曷以相聚处,而礼义何自而兴哉?杜林之议所谓“集以为赃”及“小事无妨于义以为大戮”,非惟汉世,后世亦有此弊,乞定为明制,馈送之赃不许集计,其小事无妨于义者,虽若于法不应,然于大义无害者亦不以为罪,如此,则刑辟不多而动居于厚矣。
以上总论制刑之义(下)
卷一○二
▲定律令之制(上)
《舜典》曰:象以典刑。
孔颖达曰:“《易》云‘象也者,像此者也’,又曰‘天垂象,圣人则之’,是象为仿法,故为法也。依法用其常刑,用之使不越法。”
朱熹曰:“画象而示民以墨、劓、禬、宫、大辟五等,肉刑之常法也。”或问“象以典刑”如何为象?曰:“此正言法,象如悬象魏之象。
译洪迈说:“《虞书》中‘象刑惟明’的‘象’,是法的意思。汉文帝的诏书最初说‘虞舜时代,在衣冠上画图案,用不同的服饰作为惩罚,百姓就不敢触犯’,武帝的诏书说‘唐尧虞舜时代画象示众,百姓就不敢触犯’,《白虎通》说:‘画象,是指衣服象征五刑,犯墨刑的蒙头巾,犯劓刑的穿赭色衣服,犯髌刑的在膝盖上涂墨,犯宫刑的穿草鞋,犯大辟(死刑)的穿无领布衣。’”
臣按:《虞书》说“象以典刑”,紧接着就说“流宥五刑”以及“鞭作官刑,扑作教刑”。如果像画衣冠的说法那样,把“象以典刑”理解为象征性的设置,还可以说得通;至于流放和鞭扑,又怎么制定象征性的制度呢?大概当时有犯罪的人,其罪行处于可议可矜的死刑边缘,偶然制定了这种制度罢了。如果不是这样,古代没有这种制度,而是好事的人看到后世刑罚残酷,为了矫枉过正而说了这种话吧。
汉《刑法志》说:汉朝国运极盛,历经二百多年,考察自昭帝、宣帝、元帝、成帝、哀帝、平帝这六代之间,判处死刑的,大约每年一千人中有一人。古人有话说:“满堂饮酒,有一人面向角落悲泣,那么满座的人都会因此不快乐。”君王对待天下,就像对待满堂的人一样,所以有一人得不到公正,君王就会在心里感到凄怆。如今郡国被处死的人每年数以万计,天下的监狱有两千多处,其中冤死的人难以估量,监狱里没有一个不冤屈的人,这就是和气不能融洽的原因。推究刑罚之所以繁多的原因,是礼教没有建立,刑法不明确,百姓大多贫穷,豪强专谋私利,奸邪不能立即被抓获,监狱不公所造成的。《尚书》说“伯夷降下法典,教化百姓在于刑罚”,意思是制定礼制来制止刑罚,就像堤坝防止水溢一样。如今堤坝衰败,礼制没有建立,死刑超过限度,生刑容易触犯,饥寒交迫,穷困就会泛滥,豪强专断私利成为藏污纳垢之所,奸邪有所隐藏就会习以为常并逐渐扩大,这就是刑罚繁多的原因。孔子说:“古代懂得法律的人能减少刑罚的根本,现在懂得法律的人不放过有罪的人,这是末节。”又说:“现在审理案件的人寻求杀人的理由,古代审理案件的人寻求活人的理由。与其杀无辜,宁可放过有罪的人。”现在的狱吏上下互相逼迫,以苛刻为明察,苛刻的人获得公正的名声,公正的人多遭祸害,谚语说:“卖棺材的人希望每年发生瘟疫,不是憎恨人想杀人,利益在于人死。”现在治狱的官吏想要陷害人,也像这样。
臣按:班固这些话不仅仅指汉代治狱的过失,后世的狱事类似这种情况也很多。所谓“‘伯夷降典,悊民惟刑’,意思是制定礼制来制止刑罚,就像堤坝防止水溢”,深得帝王治理礼刑先后次序的要义,其中向隅悲泣的比喻、卖棺材利死的譬喻,都痛切人情,深中事理。君主在万机之暇,将这些话与前书所载路温舒的奏疏一起观看,难道能不心中警惕吗?他所说的现在审理案件的人寻求杀人的理由,古代审理案件的人寻求活人的理由,请合起来说,就是审理案件的人应当在死刑中寻求活人的理由,寻求活人的理由而不可得,然后才杀他,有可以活命的途径就请上报审议,罪疑从轻是可以的,不疑然后才杀他,这样那么案件没有不得到真情,世上没有冤死的鬼魂了。
光武帝建武十四年,群臣上言:“古代肉刑严重,所以人们畏惧法令,现在法律轻薄,所以奸邪不能禁止,应该增加禁令以防其源头。”诏书下达给公卿,杜林上奏说:“古代的明王深识远虑,行动厚道,不防止奢侈和偏颇,周代的五刑不过三千条。大汉初兴,详细考察得失,打破规矩成为圆融,砍去雕饰成为朴素,废除苛政,重新建立疏朗的法网,海内欢欣,人心怀宽厚之德。到了后来逐渐滋长彰明,吹毛求疵,诋毁欺骗没有限度,瓜果蔬菜之类聚集成为赃物,小事无妨于义却定为大罪,所以国家没有廉洁之士,家庭没有完整的品行,以至于法不能禁、令不能止,上下互相逃避,弊端越来越深,臣愚以为应该像旧制。”皇帝听从了他的意见。
臣按:卓茂曾说“律说大法,礼顺人情”,大概人之所以不同于禽兽,是因为有恩情的契合、礼俗的交往,如果一切都用法律来约束,凡是岁时馈赠都认为是赃物,寻常举动都定罪,鸟兽不可与同群,而人与人怎么相聚相处,而礼义从哪里兴起呢?杜林的议论所谓“聚集成为赃物”以及“小事无妨于义却定为大罪”,不仅汉代,后世也有这种弊端,请求定为明确的制度,馈赠的赃物不允许聚集计算,那些小事无妨于义的,虽然按照法律不应该,但是对大义无害的也不定罪,这样,那么刑罚不多而行动厚道了。
以上总论制刑之义(下)
卷一〇二
▲定律令之制(上)
《舜典》说:象以典刑。
孔颖达说:“《易经》说‘象,是像此的东西’,又说‘天垂象,圣人效法它’,所以象是仿效法度,因此是法。依法使用常刑,使用它使它不超越法度。”
朱熹说:“画象而向百姓展示墨、劓、刖、宫、大辟五等,是肉刑的常法。”有人问“象以典刑”怎么理解象?回答说:“这正是说法,象就像悬挂象魏的象。”