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字典 摘录
儒藏大学衍义补一百零四

卷一○五

儒藏 · 四书 · 已译 · 第 934–941 段

为其刑人也不亏体,其罚人也不亏财,非特如此而已,司空之役不可废也,与其徭平民而苦之,孰若役此以安州里之为利也。”

译因为他在惩罚罪犯时不损害他们的身体,在处罚他们时不剥夺他们的财产,不仅仅是这样而已,司空(负责工程)的劳役不可废止,与其征发平民服役而使他们受苦,哪里比得上征发这些罪犯来使州里安宁更为有利呢。

臣按:此后世役罪人以工庸,而里正相保任者,其原出于此。

  司圜(官名)掌收教罢民,凡害人者弗使冠饰而加明刑焉,任之以事而收教之,能改者上罪三年而舍、中罪二年而舍、下罪一年而舍,其不能改而出圜土(狱城)者杀,虽出,三年不齿。凡圜土之刑人也不亏体,其罚人也不亏财。

  王昭禹曰:“其刑人也不亏体则加之以明刑而已,异于五刑之刑也;其罚人也不亏财则罚之以职事之劳而已,异于五罚之出锾者也,此谓收教欤。”

  臣按:弗使冠饰,后世犯罪者去冠衣其原始此。先王之于恶人不徒威之以刑,而又愧之以礼,去农冠以耻之,加明刑以警之,任事役以劳之,凡此欲其省己愆以兴善念也。上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍,以罪之轻重而为之远近之期,能改即止,不能改然后加之以刑,后世徒罪有年限本此。然惟限其年而已,限满即出以为平人,而无复古人冀其改恶之意,亦无复古人虽出不齿之教矣。

  掌戮(官名),墨者使守门,劓者使守关,宫者使守内,刖者使守囿,髡者使守积。

  吴澂曰:“黥者无妨于禁御,故可守门;截鼻者不以貌恶远之,故可守关;宫刑则人道绝矣,故使守内;断足者驱禽兽无急行,故可守囿;货财藏于隐处,故使髡者守之。”

  臣按:先儒谓先王之于刑人,其轻者则流之,流之则有居,其重者则刑之,刑之则有使,以其有使也,故掌戮所掌者如此。盖刑余之人形体不全,虽有犯罪之重,然亦王之民也,圣人耻一物之不遂其生,虽以刑人亦使之有所养以全其生。刑之所以为义,全之所以为仁。

  汉文帝除肉刑,定律曰:“诸当髡者完为城旦(旦起行治城,四岁刑也)舂(妇人舂作米),当黥者髡钳为城旦舂。罪人狱已决,完为城旦舂,满三岁为鬼薪(取薪以给宗庙)、白粲(择米使正白,三岁刑),鬼薪、白粲一岁为隶臣妾,隶臣妾一岁免为庶人。”

  臣按:虞廷五刑之下有流而无徒,汉世除肉刑,完为城旦舂、鬼薪、白粲之类,皆徒刑也而无流。所谓隶臣妾,后世罚囚徒为皂隶、膳夫亦此意。光武建武二十九年,诏罪囚各减本罪一等,其余赎输作有差。

  臣按:汉世输作有司寇、左校、右校、若卢,所谓输作者,罚其工作于此诸司也,后世有罪罚工亦此意。

  明帝永平八年,诏三公募郡国中都官死罪系囚,减罪一等,勿笞,屯朔方、五原之边县后。又诏诣边者妻子自随。臣按:此后世谪囚徒戍边始此。

  晋武帝时,刘颂上疏曰:“今为徒者,类性元恶不轨之族也,去家县远,作役山谷,饥寒切身,志不聊生,况其本性奸凶,徒亡日属,贼盗日繁,其有亡者得辄加刑,日益一岁,终身为徒,自顾反善无期,而灾困逼身,其志亡思,盗势不得息,事使之然也。”

  臣按:后世之乱多出自盗贼,盗贼多起自囚徒,刘颂之言先事防患,不可不为之虑也。请自今凡罪囚之坐徒者不许群聚,各散处于一处,则其为患亦不甚矣。

  隋定新律,曰流刑三,有千里、千五百里、二千里,应配者千里居作二年,千五百里居作二年半,二千里居作三年;曰徒刑五,有一年、一年半、二年、二年半、三年,其流徒之罪皆减从轻,流役六年改为五年徒刑,五年改为三年。

  臣按:古者流罪无定刑,惟入于五刑者有情可矜、法可疑与夫亲贵、勋劳而不可加以刑者,临时权其轻重,差其远近,所以从宽而宥也。后世制为成法,则惟论其罪而不复究其情矣。

  唐高祖更撰律令,流罪三皆加千里,居作三岁至二岁半者悉为一岁。

  臣按:《舜典》惟有流而无徒,隋唐之制既流而又居作,则是兼徒矣。

  宋流刑四,加役流脊杖二十、配役二年,流三千里脊杖二十、二千五百里脊杖十八、二千里脊杖十七,并配役一年;凡徒刑五,徒三年脊杖二十,徒二年半脊杖十八,二年脊杖十七,一年半脊杖十五,一年脊杖十三。

  臣按:《舜典》

译臣按:后世让罪人服劳役,并由里正互相担保,其源头就出于此。

司圜掌管收容和教化那些被罢免的百姓,凡是害人者,不让他们戴冠饰,而施加明显的刑罚,让他们从事劳役来收容教化他们。能够改过自新的,上等罪三年后释放,中等罪两年后释放,下等罪一年后释放;那些不能改过而逃出狱城的,处死;即使释放了,三年内也不齿列于常人。凡是狱城中的刑罚不损伤身体,处罚也不剥夺财物。

王昭禹说:“刑罚不损伤身体,只是施加明显的刑罚罢了,这与五刑的刑罚不同;处罚不剥夺财物,只是用职事的劳役来处罚罢了,这与五罚中缴纳罚金不同,这大概就是所说的收容教化吧。”

臣按:不让他们戴冠饰,后世犯罪者去掉冠服,其源头就出于此。先王对于恶人,不只是用刑罚威慑他们,而且用礼制让他们感到羞愧,去掉他们的冠服来羞辱他们,施加明显的刑罚来警示他们,让他们从事劳役来劳累他们,所有这些是为了让他们反省自己的过错从而兴起善念。上等罪三年后释放,中等罪两年后释放,下等罪一年后释放,根据罪行的轻重来设定远近的期限,能够改过就停止,不能改过然后施加刑罚,后世徒刑有年限,本源就出于此。然而只是限定年限罢了,期限满了就释放作为平民,不再有古人希望他们改恶的意思,也不再有古人即使释放也不齿列于常人的教化了。

掌戮,受墨刑的让他守门,受劓刑的让他守关,受宫刑的让他守内室,受刖刑的让他守园囿,受髡刑的让他守仓库。

吴澂说:“受墨刑的不妨碍警戒防御,所以可以守门;截去鼻子的不因为相貌丑陋而远离他,所以可以守关;宫刑则人道断绝了,所以让他守内室;断去脚的驱赶禽兽不需要急行,所以可以守园囿;财物藏在隐蔽处,所以让受髡刑的守它。”

臣按:先儒说先王对于受刑的人,轻的就流放他们,流放他们就有住处;重的就刑罚他们,刑罚他们就有差使,因为有差使,所以掌戮所掌管的就像这样。大概受刑的人形体不全,虽然有犯罪的重罪,然而也是王的百姓,圣人耻于一物不能遂其生存,即使是受刑的人也让他们有所供养以保全他们的生存。刑罚之所以为义,保全之所以为仁。

汉文帝废除肉刑,制定法律说:“凡应当受髡刑的,完身为城旦(清晨起来修治城墙,四年刑),舂(妇女舂米),应当受墨刑的,髡钳为城旦舂。罪人在狱中已判决,完身为城旦舂,满三年为鬼薪(取薪以供给宗庙)、白粲(择米使正白,三年刑),鬼薪、白粲一年为隶臣妾,隶臣妾一年免为庶人。”

臣按:虞朝五刑之下有流放而没有徒刑,汉代废除肉刑,完身为城旦舂、鬼薪、白粲之类,都是徒刑而没有流放。所谓隶臣妾,后世罚囚徒为皂隶、膳夫也是这个意思。光武帝建武二十九年,下诏罪囚各减本罪一等,其余赎罪输作有差别。

臣按:汉代输作有司寇、左校、右校、若卢,所谓输作,就是罚他们在这些官府工作,后世有罪罚工也是这个意思。

明帝永平八年,下诏三公募郡国中都官死罪系囚,减罪一等,不鞭打,屯驻在朔方、五原的边县之后。又下诏到边的人妻子自己跟随。臣按:后世谪囚徒戍边,开始于此。

晋武帝时,刘颂上疏说:“现在服徒刑的人,大都是本性邪恶不轨的家族,离开家乡遥远,在山谷中劳作,饥寒切身,意志不能聊生,况且他们本性奸凶,逃亡的念头日日相连,贼盗日日繁多,那些逃亡的得到就加刑,日益增加一年,终身为徒,自己看反而没有善终的期限,而灾困逼迫自身,他们的意志只想逃亡,盗贼之势不能平息,事情使他们这样。”

臣按:后世的动乱多出自盗贼,盗贼多起自囚徒,刘颂的话事先防患,不可不为此考虑。请求从今以后凡罪囚坐徒刑的不允许群聚,各分散处于一处,那么他们造成的祸患也就不严重了。

隋朝制定新律,说流刑有三种,有千里、一千五百里、二千里,应当配役的千里居作二年,一千五百里居作二年半,二千里居作三年;说徒刑有五种,有一年、一年半、二年、二年半、三年,那些流徒的罪都减轻从轻,流役六年改为五年徒刑,五年改为三年。

臣按:古代流放罪没有固定的刑罚,只有进入五刑的有情可矜、法可疑以及亲贵、勋劳而不可施加刑罚的人,临时权衡轻重,差别远近,所以从宽而宽恕。后世制定为成法,就只论其罪而不复究其情了。

唐高祖重新撰写律令,流罪三种都加千里,居作三岁至二岁半的全部为一岁。

臣按:《舜典》只有流放而没有徒刑,隋唐的制度既流放又居作,这就是兼有徒刑了。

宋朝流刑有四种,加役流脊杖二十、配役二年,流三千里脊杖二十、二千五百里脊杖十八、二千里脊杖十七,都配役一年;凡徒刑有五种,徒三年脊杖二十,徒二年半脊杖十八,二年脊杖十七,一年半脊杖十五,一年脊杖十三。

臣按:《舜典》

入于五刑者情轻法重,故为流以宥之,则是流者不复刑也。唐之流刑既定里数,又于此外有所谓加役流者于众流之上,宋因唐制,每流各加以杖而又配役,则是五刑之中兼用徒、流、杖三者矣。本朝流罪惟有杖而不配役,比宋为轻矣。

译触犯五刑的人,如果罪行较轻而法律处罚较重,就用流放来宽宥他们,这样被流放的人就不再受其他刑罚了。唐代的流刑已经规定了里程,又在此之外有所谓的加役流,在众多种类的流刑之上,宋代沿袭唐代的制度,每种流刑都加上杖刑并且发配服役,这样在五刑之中就同时使用了徒刑、流刑和杖刑三者了。本朝的流罪只有杖刑而不发配服役,比起宋代来要轻了。

流配旧制止于远徙,晋天福中始创刺面之法,遂为戢奸重典,宋因其法。

  臣按:自汉除肉刑,古刑不用久矣,而五代中晋复创刺面之刑,是肉刑皆废而黥刑复用于数百年之后,彼衰世庸君固无足责,宋太祖以仁厚立国,乃因之而不革,其后乃至以刺无罪之士卒,其为仁政累大矣。

  太宗太平兴国四年,诏配役者分隶盐亭役使。臣按:后世发囚徒煎盐本此。

  神宗熙宁中,曾布言:“律令,大辟之次处以流刑,代墨、劓、禬、宫之法,不惟非先王流宥之意,而又失轻重之差。古者乡田同井,人皆安土重迁,流之远方无所资给,徒隶困辱以至终身,近世之民轻去乡土,转徙四方,因而为患,而居作一年即听附籍,比于古亦轻矣,况折杖之法于古为鞭朴之刑,刑轻不能止恶,故犯法日众,其终必至杀戮,是欲轻反重也。”

  臣按:近制有诬告人十人以上者,发口外为民,盖欲以止嚚讼之风也。然此法行而天下之顽民皆知所儆,独江右之民略不以为患,乃有如布所言者。盖其地狭民贫,游食四方乃其素业,乞下法官集议别为法以处之。今日健讼之风江右为甚,此风不息,良善不安,异日将有意外之变。

  孝宗淳熙中,罗点言:“本朝刺配之法视前代用刑为重,窃谓欲戢盗贼不可不销逃亡之卒,欲销逃亡之卒不可不减刺配之法,望诏有司将见行刺配情轻者从宽减降,别定居役或编管之令。”

  臣按:《舜典》象以典刑,五刑也,于五刑之外有流、有鞭、有扑、有赎,是为九刑。宋人承五代为刺配之法,既杖其脊又配其人而且刺其面,是一人之身、一事之犯而兼受三刑也。宋人以忠厚立国,其后子孙受祸最惨意者,以其刑法太过。杖人以脊、刺人之面,皆汉唐所无者欤,故其末世子孙生者有系累之苦,死者遭暴露之祸,后世用刑者宜以为戒。

  淳熙十四年,臣僚言:“刺配之法,考之祥符止四十六条,至庆历已一百七十六条,今淳熙配法五百七十条,犯者日众,黥刺之人所至充斥,前后创立配条不为无说,若止令居役不离乡井,则几于惠奸,不足以惩恶,若尽用配法不恤黥刺,则面目一坏,谁复顾藉?适长威力,有过庶由自新。”

  洪迈曰:“秦之末造赭衣半道而奸不息,宋制,减死一等及胥吏兵卒徒配者涅其面而刺之,本以示辱且使人望而识之耳,久而益多,每郡牢城管其额常溢殆至十余万,凶盗处之恬然,盖习熟而无所耻也。罗隐《谗书》云‘九人冠而一人髽,则髽者慕而冠者胜;九人髽而一人冠,则冠者慕而髽者胜’,正谓是欤。老子曰:‘民常不畏死,奈何以死惧之?若使民常畏死,则为恶者吾得执而杀之,孰敢?’可谓至言。”

  臣按:自废肉刑之后,惟宫一刑尚存,然多取反叛余孽为之,亦或有生而隐宫,及自宫以求进者,官府不以为刑也。唐初虽断右趾,太宗以为肉刑久除不忍复,而房玄龄亦谓:“今肉刑既废,以笞、杖、徒、流、死为五刑,又刖人足,是六刑也。”于是除之。宋人于今五刑之外又为刺配之法,岂非所谓六刑乎?聚罪废无聊之人于牢城之中,使之合群以构怨,其愤愤不平之心无所于泄,心中之意虽欲自新而面上之文已不可去,其亡去为盗、梃起为乱,又何怪哉。宋江以三十六人横行河朔,迄不能制之,是皆刺配之徒,在在而有以为之耳目也。(以上徒流)

  《舜典》曰:金作赎刑。

  朱熹曰:“金作赎刑者,使之入金而免其罪,所以赎夫犯鞭扑之刑而情又轻者也。”

  或问朱熹曰:“赎刑非古法欤?”曰:“古之所谓赎刑者,赎鞭扑耳。夫既已杀人伤人矣,又使之得以金赎,则有财者皆可以杀人伤人,而无辜被害者何其大不幸也?且杀人者安然居乎乡里,彼孝子顺孙之欲报其亲者,岂肯安于此乎?所以屏之四裔,流之远方,彼此两全之也。”

  《吕刑》曰:墨辟疑赦,其罚百锾(六两曰锾),阅(视也)实其罪;劓辟疑赦,其罚惟倍(二百锾也),阅实其

译流配旧制只限于远徙,晋天福年间才开始创立刺面之法,于是成为惩治奸恶的重典,宋朝沿用了这个制度。

臣按:自从汉朝废除肉刑,古代的肉刑已经很久不使用了,而五代时期晋国又创立了刺面之刑,这是肉刑都已废除而黥刑却在数百年后重新使用,那些衰世庸君固然不值得责备,宋太祖以仁厚立国,却沿袭而不改革,后来甚至对无罪的士卒也施以刺面,这对仁政的损害太大了。

太宗太平兴国四年,下诏将配役的人分隶盐亭役使。臣按:后世发配囚徒煎盐就是从这里开始的。

神宗熙宁年间,曾布说:“律令规定,死刑以下处以流刑,代替墨、劓、刖、宫之法,这不仅不符合先王流放宽宥的本意,而且失去了轻重的差别。古代乡田同井,人们都安土重迁,流放到远方没有资财供给,徒隶困辱以至于终身,近世百姓轻易离开乡土,辗转迁徙四方,因而成为祸患,而居作一年就允许附籍,比起古代已经轻了,况且折杖之法在古代属于鞭朴之刑,刑罚轻不能止恶,所以犯法的人日益增多,最终必然导致杀戮,这是想要减轻反而加重了。”

臣按:近代的制度有诬告十人以上的人,发配到口外为民,大概是想要以此制止好讼的风气。然而这个法令实行后,天下的顽民都知道警戒,唯独江右的百姓丝毫不以为患,就像曾布所说的那样。大概是因为那里地狭民贫,游食四方是他们的本业,请下诏法官集议另定法令来处理。如今好讼的风气江右最为严重,这种风气不停止,良善之人不得安宁,将来会有意外的变故。

孝宗淳熙年间,罗点说:“本朝刺配之法比起前代用刑为重,我认为想要遏制盗贼不能不消除逃亡的卒兵,想要消除逃亡的卒兵不能不减省刺配之法,希望下诏有关部门将现行刺配中情节较轻的从宽减降,另外制定居役或编管的法令。”

臣按:《舜典》说用常法制定刑罚,五刑之外有流、有鞭、有扑、有赎,这就是九刑。宋人承袭五代创立刺配之法,既杖其脊又配其人而且刺其面,是一个人、一件事而兼受三刑。宋人以忠厚立国,后来子孙受祸最惨,大概是因为刑法太过。杖人脊背、刺人面颊,都是汉唐所没有的吧,所以末世子孙活着的有系累之苦,死去的遭暴露之祸,后世用刑的人应该以此为戒。

淳熙十四年,臣僚说:“刺配之法,考查祥符年间只有四十六条,到庆历年间已有一百七十六条,如今淳熙年间配法有五百七十条,犯罪的人日益增多,黥刺的人到处充斥,前后创立配条不是没有说法,如果只令居役不离乡井,则几乎等于宽纵奸恶,不足以惩恶,如果全部使用配法不顾及黥刺,则面目一坏,谁还顾惜?只会助长威力,有过错的人反而没有自新的机会。”

洪迈说:“秦朝末年赭衣半道而奸恶不息,宋朝制度,减死一等及胥吏兵卒徒配的人涅其面而刺之,本意是示辱且使人望而识之,久而益多,每郡牢城管其额常溢殆至十余万,凶盗处之恬然,大概是因为习熟而无所耻了。罗隐《谗书》说‘九人冠而一人髽,则髽者慕而冠者胜;九人髽而一人冠,则冠者慕而髽者胜’,正是说的这个吧。老子说:‘民常不畏死,奈何以死惧之?若使民常畏死,则为恶者吾得执而杀之,孰敢?’可以说是至理名言。”

臣按:自从废除肉刑之后,只有宫刑尚存,然而多取反叛余孽为之,也有生而隐宫,及自宫以求进者,官府不以为刑。唐初虽断右趾,太宗以为肉刑久除不忍复,而房玄龄也说:“如今肉刑既废,以笞、杖、徒、流、死为五刑,又刖人足,这是六刑了。”于是废除。宋人在如今五刑之外又创立刺配之法,难道不是所谓的六刑吗?聚集罪废无聊的人于牢城之中,使他们合群以构怨,其愤愤不平之心无处发泄,心中虽想自新而面上之文已不可去,他们逃亡为盗、梃起为乱,又有什么奇怪呢。宋江以三十六人横行河朔,最终不能制服他们,这些都是刺配之徒,到处都有作为耳目的人。(以上徒流)

《舜典》说:金作赎刑。

朱熹说:“金作赎刑,是让他入金而免其罪,用来赎那些犯鞭扑之刑而情节又轻的人。”

有人问朱熹说:“赎刑不是古法吗?”朱熹说:“古时候所谓的赎刑,是赎鞭扑之刑。既然已经杀人伤人了,又让他得以金赎,那么有财的人都可以杀人伤人,而无辜被害的人何其大不幸啊?而且杀人者安然居乎乡里,那些孝子顺孙想要报亲仇的,岂肯安于此呢?所以屏之四裔,流之远方,彼此两全之也。”

《吕刑》说:墨辟疑赦,其罚百锾(六两曰锾),阅(视也)实其罪;劓辟疑赦,其罚惟倍(二百锾也),阅实其

罪;禬辟疑赦,其罚倍差(倍而又差五百锾也),阅实其罪;宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪;大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪。

译对于墨刑,若定罪存疑而赦免,其罚金为加倍且差五百锾,需核实其罪行;对于宫刑,若定罪存疑而赦免,其罚金为六百锾,需核实其罪行;对于死刑,若定罪存疑而赦免,其罚金为一千锾,需核实其罪行。

蔡沈曰:“皋陶谓‘罪疑惟轻’者,降一等而罪之耳,今五刑疑赦直罚之以金,是大辟、宫、禬、劓、墨皆不复降等用矣。舜之赎刑,官府、学校鞭扑之刑耳。夫刑莫轻于鞭扑,入于鞭扑之刑而又情法犹有可议者,则是无法以治之,故使之赎,特不欲遽释之也,而穆王之所谓赎,虽大辟亦赎也,舜岂有是制?”

  夏僎曰:“每条必言‘阅实其罪’,恐听者或不详其意,止阅实其一而忽其他,故不嫌其费辞也。”

  董鼎曰:“舜既以五流而宥五刑矣,鞭扑之轻者乃许以金赎,所以养其愧耻之心而开以自新之路,曰‘眚灾肆赦’则直赦之而已。穆王乃以刑为致罪,以罚为赎金,既谓五刑之疑有赦,而又曰其罚若干锾,则虽在疑赦皆不免于刑赎,五刑尽赎,非鬻狱乎?自是有金者虽杀人皆可以无死,而刑者相半于道,必皆无金者也,中正安在哉?”

  臣按:《吕刑》之赎法,蔡氏本朱子,意谓《舜典》所谓赎者官府、学校之刑耳,若五刑则固未尝赎也。五刑之宽,惟处以流、鞭、扑之宽,方许其赎。今穆王赎法虽大辟亦与其赎免,曾谓唐虞之世而有是法,以为穆王巡游无度,财匮民劳,至其末年无以为计,乃为此一切权宜之术以敛民财,夫子录之盖以示戒。而马端临乃谓,熟读此书,哀矜恻怛之意,千载之下犹使人为之感动,且拳拳乎讫富惟贫之戒,其不为聚敛征求设也审矣。且所谓赎者,意自有在。其曰“墨辟疑赦,其罚百锾”,盖谓墨法之中疑其可赦者不遽赦之,而姑取其百锾以示罚耳;继之曰“阅实其罪”,盖言罪之无疑,则刑可疑、则赎皆当阅其实也。又曰财者人之所甚欲,故夺其欲以病之,使其不为恶耳,岂利其货乎?此书大概所言哀民之罹于法,惧有司不能审克而轻用之,此意盖期于无刑而非作刑也。臣窃以谓马氏之言谓穆王之赎法非利其货入,盖因后世禁网深密,犯罪者多,阅其实有可疑者则罚其所甚欲之金以贷其罪也,夫罪入五刑而可疑者,使富而有金者出金以赎其罪可矣。若夫无立锥之民而犯大辟之罪,何从而得金千锾乎?如是,则罪之疑者,富者得生、贫者坐死,是岂圣人之刑哉?然则罪之有疑者如之何则可?《书》固自谓“上下比罪”,“上刑适轻,下服”,是即《虞书》“罪疑惟轻”也,奚用赎为哉?

  《周礼》:职金掌受士之金罚、货罚入于司兵。

  郑玄曰:“货,泉布也。罚,赎罚也。入于司兵,给治兵及工直也,故曰‘金作赎刑’。”

  贾公彦曰:“掌受士之金罚者,谓断狱讼者有疑,即使出赎,既言金罚又言货罚者,出罚之家时或无金,即出货以当金也。”

  臣按:《周礼》职金受士之金罚、货罚入于司兵,盖因人之有罪犯于师士者,当罚金与货以赎罪,则入其金于司兵,以为治兵之工直,后世有罪者往往归之内藏以为泛用,或以为缮修营造之费,非古制也。

  汉惠帝元年,令民有罪得买爵三十级以免死罪。颜师古曰:“令出买爵之钱以赎罪。”

  臣按:《舜典》“金作赎刑”,非利之也,而后世则利之矣。惠帝令民有罪得买爵以免死罪,则是富者有罪,非徒有财而得免死,又因而得爵焉。呜呼,是何等赏罚耶?

  孝文时,纳晁错之说,募民纳粟塞下得以除罪。

  臣按:错之说欲以此使人重谷也,谷则重矣,刑毋乃轻乎?是知务农足以使民财之,富而不知,轻刑适足以致民俗之嚚,此偏见曲说,识治体者所不取也,必不得已而救一时之急,非甚不得已不可也,事已则已可矣。

  武帝天汉四年,令死罪人入赎钱五十万减死罪一等。

  臣按:辟以止辟,此二帝三王立法之本意也,若死者而可以利赎,则犯法死者皆贫民而富者不复死矣。其他杂犯赎之可也,若夫杀人者而亦得赎焉,则死者何辜而其寡妻、孤子何以泄其愤哉?死者抱千载不报之冤,生者含没齿不平之气,以此感伤天地之和、致灾异之变,或驯致祸乱者,亦或有之,为天地生民主者,不可不以

译蔡沈说:“皋陶所说的‘罪疑惟轻’,不过是降低一等来定罪罢了。如今五刑有疑就赦免,直接罚以金钱,这意味着死刑、宫刑、刖刑、劓刑、墨刑都不再降低等级使用了。舜时的赎刑,只是官府、学校中鞭打、扑击的刑罚罢了。刑罚没有比鞭扑更轻的了,连入于鞭扑之刑而又情法尚存可议之处的,是因为没有别的办法来治理他们,所以让他们赎罪,只是不想立刻释放他们罢了。而穆王所说的赎刑,即使是死刑也可以赎免,舜难道有这样的制度吗?”

夏僎说:“每条都必定说‘审查核实其罪行’,是担心听命的人或许不详细领会其意,只审查核实其中一项而忽略其他,所以不嫌其言辞繁琐。”

董鼎说:“舜既然用五流来宽恕五刑了,鞭扑这种轻刑才允许用金钱赎免,这是为了培养他们的愧耻之心并开辟自新的道路。如果说‘过失灾害一律赦免’,那就直接赦免罢了。穆王却把刑罚当作招致罪责的手段,把罚金当作赎金,既然说五刑有疑可以赦免,又说罚金若干锾,那么即使是疑赦也不免刑罚和赎金,五刑全部可以赎免,这不是卖官鬻狱吗?从此有钱的人即使杀人也可以不死,而路上受刑的人占了一半,必定都是没钱的人,公正何在呢?”

臣按:《吕刑》中的赎法,蔡氏本于朱子,意思是《舜典》所说的赎,只是官府、学校的刑罚罢了,如果是五刑则本来不曾赎免。五刑的宽缓,只处以流放、鞭打、扑击的宽缓,才允许赎免。如今穆王的赎法即使是死刑也允许赎免,难道说唐虞之世就有这样的制度吗?认为穆王巡游无度,财力匮乏百姓劳苦,到了末年无计可施,于是采取这种权宜之计来敛取民财,孔子记录它大概是为了示警。而马端临却说,熟读此书,哀怜恻隐之意,千载之下仍使人感动,且恳切地告诫不要因富而忘贫,其不是为了聚敛征求而设的,这是确凿的。而且所谓赎,用意自有所在。他说“墨刑有疑赦免,罚金百锾”,大概是说墨法之中怀疑可以赦免的不立刻赦免,而是暂且收取百锾以示惩罚;接着说“审查核实其罪行”,大概是说罪行无疑,则刑罚可疑、则赎金都应当审查其实际情况。又说财物是人非常想要的,所以剥夺其想要的东西来使他痛苦,使他不作恶,难道是贪图他的货物吗?这本书大概所说的是哀怜百姓遭受刑罚,害怕官吏不能审慎克制而轻率使用,这个用意大概期望于无刑而不是作刑。臣私下认为马氏的话说穆王的赎法不是贪图货物收入,大概是因为后世法网严密,犯罪的人多,审查其实情有可疑的就罚其非常想要的金钱来贷免其罪。罪入五刑而有疑的,让富有金钱的人出钱赎罪是可以的。如果是无立锥之地的百姓犯了死刑,从哪里得到千锾金钱呢?像这样,罪行有疑的,富人得以活命,穷人坐以待毙,这难道是圣人的刑罚吗?那么罪行有疑的怎么做才可以呢?《尚书》本来就说“上下比照罪行”,“上刑适合轻判,下服”,这就是《虞书》所说的“罪疑惟轻”,哪里需要用赎呢?

《周礼》:职金掌管接受士人的金罚、货罚,收入司兵。

郑玄说:“货,是货币。罚,是赎罚。收入司兵,供给治理兵器及工匠的工钱,所以说‘金作赎刑’。”

贾公彦说:“掌管接受士人的金罚,是说断狱讼的人有疑,就让出赎金,既然说金罚又说货罚,是因为出罚的人家当时或许没有金,就出货来抵充金。”

臣按:《周礼》职金接受士人的金罚、货罚收入司兵,大概是因为人有罪犯于师士的,应当罚金与货来赎罪,则将其金收入司兵,作为治理兵器的工钱,后世有罪的人往往归入内藏作为泛用,或者作为修缮营造的费用,不是古制。

汉惠帝元年,命令百姓有罪的可以买爵三十级以免死罪。颜师古说:“命令出买爵的钱来赎罪。”

臣按:《舜典》“金作赎刑”,不是贪图利益,而后世却贪图利益了。惠帝命令百姓有罪的可以买爵以免死罪,那么富人犯罪,不仅因为有财而得免死,还因此得到爵位。唉,这是什么赏罚呢?

孝文帝时,采纳晁错的建议,招募百姓纳粟塞下得以除罪。

臣按:晁错的建议是想以此使人重视谷物,谷物是重视了,刑罚不是太轻了吗?由此可知务农足以使民财丰富,但不知道轻刑适足以导致民俗愚昧,这是偏见曲说,识治体的人所不取的,必不得已而救一时之急,非甚不得已不可,事已则已就可以了。

武帝天汉四年,命令死罪人入赎钱五十万减死罪一等。

臣按:刑罚用以制止刑罚,这是二帝三王立法的本意,如果死者可以利赎,那么犯法死者都是贫民而富人不再死了。其他杂犯赎免是可以的,如果是杀人者也可以赎免,那么死者何辜而其寡妻、孤子何以泄其愤呢?死者抱千载不报之冤,生者含没齿不平之气,以此感伤天地之和、致灾异之变,或者驯致祸乱的,或许也有,为天地生民主者,不可不以

武帝为戒。

  宣帝时西羌反,张敞以兵食不足,请令各诸有罪非盗受财、杀人及犯法不得赦者,皆得以差入谷以赎罪。事下有司,萧望之等言:“令民量粟以赎罪,如此,则富者得生,贫者独死,是贫富异刑而刑不一也,恐开利路以伤既成之化。”

译汉武帝曾以此为戒。

宣帝时期,西羌反叛,张敞因为军粮和食物不足,请求命令那些有罪但并非盗窃、受贿、杀人以及犯法不可赦免的人,都可以按照等级缴纳粮食来赎罪。此事下达给有关部门,萧望之等人说:“让百姓衡量粮食来赎罪,像这样,那么富有的人就能活命,贫穷的人独自死去,这是贫富刑罚不同而刑罚不统一,恐怕会打开谋利的途径从而损害已经形成的教化。”

蔡沈曰:“敞之议初未尝及夫杀人及盗之罪,而望之等犹以为恐开利路以伤既成之化,曾谓唐虞之世而有是赎法哉?”

  宋制,凡用官荫得减赎。太祖乾德四年,大理正高继申言:“《刑统名例律》三品、五品、七品以上官,亲属犯罪,各有等第减赎。恐久恃先荫,不畏刑章,今犯罪身无官者,须祖父曾任本朝官,据品级等乃得减赎;如仕于前代,须有功德及民、为时所推乃得请。”从之。

  太祖又定流内品官任流外职,准律文,徒罪以上依当赎法。

  仁宗至和初,诏前代帝王后尝任本朝官不及七品者,祖父母、父母、妻子罪流以下听赎。

  臣按:宋朝赎法惟以待轻刑,非独以优见仕之臣,凡其亲属亦蒙其泽;非独以待当世之臣,虽前代之臣其子孙亦得沾其惠。

  太宗淳化四年,诏:“诸州犯罪或入金赎,长吏得以任情而轻用之,自今不得以赎论。”

  臣按:赎刑乃帝王之法,孔子修《书》载在圣经,盖惟用之学校以宽鞭扑之刑,所以养士大夫之廉耻也。后世乃一概用之以为常法,遇有边防之警则俾之纳粟于边,遇有帑藏之乏则俾之纳金于官,此犹不得已而为之,是以职金、纳金货于司兵之意也。若当夫无事之时而定以为常制,则是幸民之犯以为国之利,可乎?然此犹为国也,今之藩臬州邑往往假以缮造公宇、修理学校为名,随意轻重而取之,名虽为公,实则为己,朝廷虽有明禁,公然为之,恬无所畏。乞敕法司申明旧比,再有犯者坐以枉法,终身不齿,庶几奸弊少息乎。(以上赎罪)

  以上明流赎之意。臣按:《虞书》五刑之下有流,所以宥夫疑狱及不可加刑之人;鞭扑之下有赎,所以宥夫轻罪及以养士大夫廉耻之节。然未有徒刑也,而徒之刑始见于《周官》,然亦未明言其为徒也而有徒之意焉。所以为此刑者,盖亦流宥之意,而其罪视流为轻矣。本朝因隋唐旧制,以笞、杖、徒、流、死为五刑,所谓流者率从宽减以为徒,真用以流者盖无几也;至于赎刑,国初虽因唐制而赎以钱,五刑一十九等,自六百文以至四十二贯,第立制以为备而不尽用也,其后或随时以应用而有罚米赎罪之比,然皆以贷轻刑尔,而真犯死罪者则否。是以一世之人得以安其室家之乐而无流徙之苦,役作于外者,曾不几时限满而归者,即复如旧,富者不以财而幸免,贫者不以匮而独死。其制刑视前代为轻,其用刑视前代为省,民心之亲戴、国祚之绵长,岂无所自哉?

卷一○六

  ▲详听断之法

  《易讼》之彖曰:讼,上刚下险,险而健,讼。“讼有孚窒惕,中吉”,刚来而得中也。“终凶”,讼不可成也。“利见大人”,尚中正也。

  程颐曰:“讼之为卦,上刚下险,险而又健也,又为险健相接、内险外健,皆所以谓讼也。若健而不险不生讼也,险而不健不能讼也,险而又健是以讼也。处讼之时,虽有孚信亦必难阻窒塞而有惕惧,则得中而吉。讼非善事,不得已也,安可终极其事。成,谓穷尽其事也。讼者求辩其是非也,辩之当乃中正也,故利见大人,以所尚者中正也。听者非其人则或不得其中正也,中正,大人九五是也。”

  九五,讼,元吉。象曰:“讼,元吉”,以中正也。

  程颐曰:“以中正,居尊位治讼者也。治讼得其中正,所以元吉也。元吉,大吉而尽善也。”朱熹曰:“中则听不偏,正则断合理。”

  杨万里曰:“虞芮争田之讼,必欲见文王,故其讼之理决;鼠牙、雀角之诚伪,必欲见召伯,故其讼之理明。为听讼之大人,不尚中正可乎?”

  毛璞曰:“使小民无争,安用有司?使诸侯无争,委裘可也。然则天下不能无争者,势也。所以利见大人者,利其主之也。”又曰:“九五乃听讼之主,刑狱之官皆足以当之,不必专谓人君,然人君于讼之大者如刑狱,亦岂得不听?考之《王制》《周官》盖可见矣。所谓罔攸兼于庶狱,狱事之小,不必听者也。”

  臣按:刑狱之原皆起于争

译蔡沈说:“敞的议论起初并没有涉及杀人和盗窃的罪行,而望之等人仍然认为恐怕会开启谋利的途径从而伤害已经形成的教化,难道唐虞时代会有这种赎罪的法律吗?”

宋朝的制度,凡是凭借官职荫庇可以获得减刑或赎罪的。太祖乾德四年,大理正高继申进言:“《刑统名例律》规定,三品、五品、七品以上的官员,亲属犯罪,各自有等级的减刑和赎罪规定。恐怕长久依赖先代的荫庇,就不畏惧刑法条文,现在犯罪的人本身没有官职的,必须祖父曾经担任本朝官职,根据品级等级才能减刑赎罪;如果在前朝做官,必须有功德惠及百姓、被当时所推崇才能申请。”朝廷听从了他的建议。

太祖又规定,流内品官担任流外职务,按照律文,徒刑以上的罪行依照应当赎罪的法律执行。

仁宗至和初年,下诏:前代帝王后代曾经担任本朝官职但不到七品的,祖父母、父母、妻子犯罪,流刑以下的允许赎罪。

臣按:宋朝的赎罪法律只用来对待轻刑,不仅仅是为了优待现任的臣子,凡是他们的亲属也蒙受恩泽;不仅仅是为了优待当世的臣子,即使是前代臣子的子孙也能沾受恩惠。

太宗淳化四年,下诏:“各州犯罪的人有时缴纳金钱赎罪,地方长官能够凭个人心意随意轻率使用,从今以后不得用赎罪来论处。”

臣按:赎刑是帝王的法律,孔子修订《尚书》记载在圣经中,大概只用在学校中用来宽缓鞭打扑击的刑罚,以此来培养士大夫的廉耻之心。后世却一概使用它作为常法,遇到边防警报就让百姓向边境缴纳粮食,遇到国库匮乏就让百姓向官府缴纳金钱,这还算是不得已而为之,符合职金、向司兵缴纳金货的意义。如果在太平无事的时候把它定为常制,那就是侥幸百姓犯罪来作为国家的利益,可以吗?然而这还是为了国家,现在的藩臬州县往往假借修缮官署、修理学校的名义,随意轻重地索取钱财,名义上虽然是公事,实际上却是为了私利,朝廷虽然有明确的禁令,却公然这样做,安然无所畏惧。请求命令司法部门申明旧例,再有犯法的,以枉法论处,终身不予录用,或许奸邪弊端能稍微平息吧。(以上关于赎罪)

以上阐明流刑和赎罪的意义。臣按:《虞书》五刑之下有流刑,是用来宽恕疑难案件以及不可施加刑罚的人;鞭扑之下有赎罪,是用来宽恕轻罪以及培养士大夫廉耻节操的。然而没有徒刑,而徒刑的刑罚开始见于《周官》,然而也没有明确说它是徒刑,但有徒刑的意思。之所以设立这种刑罚,大概也是流刑宽恕的意思,而它的罪行比流刑轻。本朝沿袭隋唐旧制,以笞、杖、徒、流、死为五刑,所谓流刑大多从宽减为徒刑,真正用来流放的很少;至于赎罪,建国初期虽然沿袭唐制用钱赎罪,五刑十九等,从六百文到四十二贯,只是制定制度作为备用而不完全使用,后来有时根据情况应用而有罚米赎罪的例子,然而都是用来宽贷轻刑,而真正犯死罪的人则不行。因此一世的人得以安享家庭之乐而没有流徙的痛苦,在外服役的人,不久期限满了就回家,随即恢复原状,富人不会因为钱财而侥幸免罪,穷人也不会因为贫困而独自受死。它的制定刑罚比前代轻,它的施用刑罚比前代省,民心亲近拥戴、国运绵长,难道没有原因吗?

卷一○六

▲详细听取断案的方法

《易经·讼卦》的彖辞说:讼,上刚下险,险而又健,就是讼。“讼有诚信但被阻塞,警惕,居中吉祥”,刚来而得到中位。“最终凶险”,讼事不可成功。“利于见大人”,崇尚中正。

程颐说:“讼卦,上刚下险,险而又健,又是险健相接、内险外健,这些都是所谓讼的原因。如果健而不险就不会产生讼事,险而不健就不能进行讼事,险而又健所以有讼事。处于讼事的时候,虽然有诚信也必然难以阻止阻塞而有警惕恐惧,那么得到中位就吉祥。讼事不是好事,是不得已的,怎么能穷尽其事。成,是说穷尽其事。讼事是求辩是非,辩得当就是中正,所以利于见大人,因为所崇尚的是中正。听讼的人如果不是合适的人选,或者就不能得到中正,中正,大人九五就是。”

九五,讼,大吉。象辞说:“讼,大吉”,是因为中正。

程颐说:“因为中正,居于尊位治理讼事的人。治理讼事得到中正,所以大吉。大吉,是大吉而且尽善。”朱熹说:“中则听讼不偏颇,正则断案合理。”

杨万里说:“虞国和芮国争田的讼事,一定要见文王,所以讼事的道理得以决断;鼠牙、雀角的真伪,一定要见召伯,所以讼事的道理得以明了。作为听讼的大人,不崇尚中正可以吗?”

毛璞说:“让小民没有争执,哪里用得着官吏?让诸侯没有争执,可以安卧不动。然而天下不能没有争执,这是形势决定的。所以利于见大人,是利于他们主持。”又说:“九五是听讼的主持者,刑狱的官员都足以担当,不必专指人君,然而人君对于讼事中的大事如刑狱,又怎么能不听?考察《王制》《周官》就可以知道了。所谓不兼理庶狱,狱事中的小事,不必亲自听审。”

臣按:刑狱的根源都起于争执