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儒藏大学衍义补一百零三

卷一○四

儒藏 · 四书 · 已译 · 第 928–933 段

下罪一年而舍。’不齿者,谓不得以年次列于平民。出,谓逃亡也。”

译犯下等罪的人,服刑一年后就释放。所谓“不齿”,是指不能按照年龄次序排列在平民之中。“出”,是指逃亡。

臣按:郑氏谓“圜土,狱城也”,牢狱之见于经典者始此。夫古之置狱,所以聚罢憋之人而教之,夜则禁之以困苦其心,昼则役之以困苦其身,使之因患以思往咎而生善念也,非若后世置狱,恐人之逸而禁锢之比也。圜土而为大司寇所亲掌,则亦今世刑部自置狱焉。

  掌囚(主拘系刑杀者)掌守盗贼,凡囚者。上罪梏鳦(音拱)而桎,中罪桎梏,下罪梏。王之同族鳦,有爵者桎,以待弊(犹幽也)罪。

  郑玄曰:“凡囚者,谓非盗贼,自以他罪拘者也。鳦者,两手共一木也。桎梏者,两手各一木也,在手曰梏,在足曰桎。中罪不鳦,手足各一木耳,下罪又去桎。王同族及命士以上,虽有上罪,或鳦或桎而已。”

  贾公彦曰:“五刑之人,三木之囚,重者三木俱著,次者二,下者一。王之同族及有爵禄重罪,亦著一而已,以其尊之故也。”

  臣按:三木者,鳦、桎、梏也。重囚兼用其三,轻者惟一桎而已。兹三者之木皆加于手足者也,《易》所谓何(上声)校则木之在颈者,故谓之何焉。夫刑狱之具加诸囚者,恐其亡逸也。校以灭其耳,使其无所听闻;梏以系其手,使其不能执持;桎以系其足,使其不能行履。先王岂故为是以苦夫人哉?惩夫已犯者,所以戒夫未犯者,而使之不再犯也。

  汉高后四年,绛侯周勃有罪,逮诣廷尉诏狱。

  臣按:诏狱之名始于此。然其狱犹属之廷尉,则典其狱者犹刑官也,其后乃有上林诏狱,则是置狱于苑囿中,若卢诏狱则是置狱于少府之属,不复典于刑官矣。夫人君奉天讨以诛有罪,乃承天意以安生人,非一己之私也,有罪者当与众弃之,国人皆曰可杀然后杀焉,何至别为诏狱以系罪人哉?后世因之,往往于法狱之外别为诏狱,加罪人以非法之刑,非天讨之公矣,亦岂所谓与众弃之者哉?

  汉景帝中六年,定棰令。丞相刘舍、御史大夫卫绾请:笞者,棰长五尺,其本大一寸,竹也,末薄半寸,皆平其节,当笞者笞臀,毋得更人(谓行杖者不得更易人也),毕一罪乃更人。自是笞者得全。

  如淳曰:“当笞者笞臀,然则先时笞背也。”

  臣按:后世用竹为刑具始此,盖虞时所用以为扑者夏楚也。景帝于即位之初即减笞法,然其数犹多,或笞未毕而人已死矣。至是又下诏,减三百为二百、二百为一百,因是定棰令,而用二臣之请,更笞背为笞臀,自是笞者得全。呜呼,自废肉刑之后,易刀锯以竹棰,所以全人之身也。景帝定为令,凡笞所用之质、所制之度、所行之人、所施之处皆详悉具著,以示天下后世,以此为防,后世犹有巧为之具、倍为之度,用所不可用之人、施所不当施之处,其惨固有甚于肉刑者,此在仁圣之朝所当禁革,是亦不忍之政之一端也。

  章帝元和元年,诏曰:“律云‘掠(问也)者唯得榜(击也)、笞、立(立谓立而考讯之)’,又令丙,棰长短有数。自往者大狱以来,掠考多酷钻钻之属,惨苦无极,念其痛毒,怵然动心,《书》云‘鞭作官刑’,岂云若此?宜及秋冬理狱,明为其禁。”

  臣按:章帝居安富尊荣之地,而虑念及于狴犴之苦,且云“念其毒痛,怵然动心”,仁人之言也。

  献帝建安中,议者欲复肉刑,孔融议曰:“古者淳厖,善否不别,吏端刑清,政无过失,百姓有罪皆自取之。末世陵迟,风化坏乱,政挠其俗,法害其人。故曰上失其道,民散久矣,而欲绳之以古刑,投之以残弃,非所谓与时消息者也。纣斫朝涉之胫,天下谓为无道。夫九牧之地千八百君,若各刑一人,是天下常有千八百纣也,求俗休和,弗可得已。且被刑之人虑不念生,志在思死,类多趋恶,莫复归正。夙沙乱齐,伊类祸宋,赵高、英布为世大患,不能止人遂为非也,适足绝人还为善耳。虽忠如鬻拳、信如卞和、智如孙膑、冤如巷伯、才如史迁、达如子政,一离刀锯,没世不齿,是太甲之思庸、穆公之霸秦、南雎之骨立、卫武之初筵、魏尚之守边,无所

译臣按:郑氏说“圜土,就是监狱”,经典中关于牢狱的记载,从这里开始。古代设置监狱,是为了聚集那些疲困不堪的人来教化他们,晚上拘禁他们以困苦他们的心志,白天役使他们以困苦他们的身体,让他们因为遭受祸患而反思过去的罪过,从而产生向善的念头,不像后世设置监狱,是担心人逃跑而禁锢他们那样。圜土由大司寇亲自掌管,也就是当今刑部自己设置监狱。

掌囚(主管拘禁刑杀的人)掌管看守盗贼,以及所有囚犯。犯重罪的,用梏和鳦,再加上桎;犯中等罪的,用桎和梏;犯轻罪的,只用梏。与王同宗族的,只用鳦;有爵位的,只用桎,等待定罪。

郑玄说:“所谓所有囚犯,是指不是盗贼,因为其他罪行被拘禁的人。鳦,是两手共用一块木头。桎梏,是两手各用一块木头,在手上的叫梏,在脚上的叫桎。中等罪不用鳦,手脚各用一块木头,轻罪又去掉桎。王的同宗族以及命士以上的人,即使犯了重罪,也只用鳦或桎罢了。”

贾公彦说:“受五刑的人,戴三木的囚犯,重犯三木都戴上,次等的戴两样,轻的戴一样。王的同宗族以及有爵禄的重犯,也只戴一样罢了,这是因为尊重他们的缘故。”

臣按:三木,就是鳦、桎、梏。重犯兼用这三种,轻犯只用一个桎罢了。这三种木头都是加在手和脚上的,《易经》所说的“何校”,是指加在脖子上的木头,所以称为“何”。刑罚器具加在囚犯身上,是担心他们逃跑。枷锁用来遮蔽耳朵,使他们听不见;梏用来束缚手,使他们不能拿东西;桎用来束缚脚,使他们不能行走。先王难道故意这样做来折磨人吗?惩罚已经犯罪的人,是为了警戒还没有犯罪的人,使他们不再犯罪。

汉高后四年,绛侯周勃有罪,被逮捕到廷尉诏狱。

臣按:诏狱的名称从这里开始。然而它的监狱仍然隶属于廷尉,那么掌管监狱的仍然是刑官,后来才有上林诏狱,这是在苑囿中设置监狱,若卢诏狱则是在少府下属设置监狱,不再由刑官掌管了。君主奉天意讨伐有罪的人,是秉承天意来安抚百姓,不是一己的私事,有罪的人应当与众人一起抛弃,全国人都说可以杀然后才杀,何必另外设置诏狱来拘禁罪人呢?后世沿袭这种做法,往往在法定监狱之外另外设置诏狱,对罪人施加非法的刑罚,这不是天讨的公正,又哪里是所谓与众人一起抛弃呢?

汉景帝中元六年,制定棰令。丞相刘舍、御史大夫卫绾请求:受笞刑的人,棰长五尺,根部粗一寸,用竹子做,末端薄半寸,都削平竹节,应当受笞的人打臀部,不得更换行刑的人,打完一种罪才更换人。从此受笞刑的人得以保全性命。

如淳说:“应当受笞的人打臀部,那么以前是打背部的。”

臣按:后世用竹子做刑具从这里开始,大概虞朝时用来扑打的夏楚也是如此。景帝在即位之初就减轻笞刑,然而数量仍然很多,有的笞刑还没打完人就已经死了。到这里又下诏,把三百减为二百、二百减为一百,于是制定棰令,采纳两位大臣的请求,把打背部改为打臀部,从此受笞刑的人得以保全性命。唉,自从废除肉刑之后,用刀锯改为竹棰,是为了保全人的身体。景帝制定为法令,凡是笞刑所用的材质、规定的尺寸、执行的人、施行的部位都详细明确地记载,以此示天下后世,以此为防范,后世仍有巧妙制作刑具、加倍规定尺寸,使用不该用的人、施行不该施行的部位,其残酷确实有超过肉刑的,这在仁圣的朝廷应当禁止革除,这也是不忍之政的一个方面。

章帝元和元年,下诏说:“律法说‘拷问只能使用杖打、笞打、站立(站立是指站着拷问)’,又令丙规定,棰的长短有定数。自从以往的大狱以来,拷问大多残酷,有钻钻之类,痛苦没有极限,想到他们的痛苦,心中怵然震动,《尚书》说‘鞭打作为官方的刑罚’,难道是这样吗?应当在秋冬审理案件时,明确禁止。”

臣按:章帝处在安富尊荣的地位,却考虑到监狱的痛苦,并且说“想到他们的痛苦,心中怵然震动”,这是仁人的言论。

献帝建安年间,议论的人想要恢复肉刑,孔融议论说:“古代淳朴,善恶不分,官吏端正刑罚清明,政治没有过失,百姓有罪都是自取的。末世衰败,风化败坏,政治扰乱风俗,法律害了人。所以说上面失去了正道,百姓离散很久了,却想用古代的刑罚来约束他们,把他们投入残害抛弃,这不是所谓顺应时势变化。纣王砍断早晨涉水人的小腿,天下认为他无道。九州之地一千八百个君主,如果各刑一人,那么天下常有一千八百个纣王,想要风俗休和,是不可能了。而且受刑的人考虑不到生存,志向在于求死,大多趋向邪恶,不再回归正道。夙沙扰乱齐国,伊类祸害宋国,赵高、英布成为世间的祸患,不能阻止人继续为非作歹,反而足以断绝人回归善道。即使忠诚如鬻拳、守信如卞和、智慧如孙膑、冤屈如巷伯、才华如司马迁、通达如刘向,一旦离开刀锯,终身不被齿录,那么太甲的思庸、穆公的霸秦、南雎的骨立、卫武的初筵、魏尚的守边,都没有

复施也。汉开改恶之路,凡为此也。故明德之君远度深惟,弃短就长,不苟革其政者也。”朝廷善其言。

译这是再次施行宽恕的政策。汉朝开辟改过自新的道路,大抵都是出于这个原因。所以英明有德的君主,会深谋远虑,舍弃短处而发扬长处,不轻易改变自己的政令。”朝廷认为他的言论很好。

臣按:自文帝废肉刑,至是盖三百年,一旦欲复之,难矣。孔融之议专为惜人,是即所谓虽欲改过自新,其道亡繇者也。肉刑有五,宫居其一,乃其中尤惨者也四,刑止毒其身,宫刑乃绝其世,人之有生,承传禅续,其来有非一世,而一旦绝之于其身,岂非人生大惨哉?自汉文帝废肉刑,后有议欲复之者,仁人君子必痛止之。夫于人之有罪者尚不忍戕其生、绝其世,乃有一种悖天无亲之徒,自宫其身以求进,以祖宗百世之脉、云仍万世之传而易一身之富宠,岁月如流,人生几何,胡不思之甚邪?愚民无知而自落陷阱,上之人亦恬然视之而不加禁止,何哉?兹亦斁彝伦、败风化、感伤和气之一端,有国者所当严为之禁而罪其主使用力之人,是亦不忍人之政之大者也。

  唐制,囚二十日一讯,三讯而止,数不过二百。凡杖皆长三尺五寸,削去节目,讯杖大头径三分二厘,常行杖大头二分七厘、小头一分七厘,笞杖大头二分、小头一分有半。死罪绞而加纽。官品勋阶第七者锁禁之。轻罪及十岁以下、八十以上者,废疾、侏儒,皆颂(音松)系以待断。

  宋太祖定折杖之制,凡流刑四,加役流脊杖二十、配役三年,流三千里脊杖二十二,千五百里脊杖十八,二千里脊杖十七,并配役一年;凡徒刑五,徒三年脊杖二十,徒二年半脊杖十八,二年脊杖十七,一年半脊杖十五,一年脊杖十三;凡杖刑五,杖一百臀杖二十,九十臀杖十八,八十臀杖十七,七十臀杖十五,六十臀杖十三;凡笞刑五,笞五十臀杖十下,四十、三十臀杖八下,二十臀杖七下。常行官杖长三尺五寸,大头阔不过二寸,厚及小头径不得过九分。徒、流、笞通用常行杖,徒罪决而不役。

  臣按:唐虞三代以来俱用肉刑,至汉文帝始废肉刑用笞,其原盖权舆虞刑之鞭扑也,除死罪外,自墨、劓以下率以笞代之。然未为笞令,所棰之具无常物,所棰之处无定在,景帝定棰令,棰之制始用竹,受棰之处专在臀。魏晋南北朝其君臣仁暴不同,其俗尚厚薄不一,其所用刑各有不同,隋文帝始定为今之五刑,凡前代考讯之具若大棒、束杖、车辐、鞋底之类尽除不用。唐宋因之,制为刑具,各有等第。本朝于《大明律》卷首作为横图以纪狱具,笞,大头径二分七厘、小头径一分七厘;讯杖,大头径四分五厘、小头径三分五厘,以上皆以荆为之,长俱三尺五寸;枷以干木为之,长五尺五寸,头阔一尺五寸,死罪重二十五斤,徒、流、杖以下有差杻,长一尺六寸、厚一寸;铁索长一丈,镣重二斤。凡为笞杖皆削去节目,用官降较板较勘如式,然后用之,不许用筋胶诸物装钉,应决者用小头臀受,其大小厚薄视唐略等,比宋则尤为轻焉。祖宗好生之仁,虽为恶之罪人惟恐或有所伤,而为之薄刑也如此,是以仁恩厚德浃于民心,百年于兹。近年以来,乃有等酷虐之吏恣为刑具,如夹棍、脑袴、烙铁之类,名数不一,非独有以违祖宗之法,实有以伤天地之和,伏乞圣明申明旧制,凡内外有因袭承用者,悉令弃毁,然禁之必自内始,敢有仍前故用,即以所制者加之,庶使太祖皇帝慎罚之意、恤刑之仁所以著于律文者,万世之下恒如一日,所以恢皇仁于九有、绵国祚于万年者,端在于斯。

  宋之诏狱本以纠大奸慝,故其事不常见。初,群臣犯法,体大者多下御史台,狱小则开封府、大理寺鞫治焉。神宗以来,凡一时承诏置推者谓之制勘院,事出中书则曰推勘院,狱已乃罢。自熙宁二年,命都官郎中沈衡鞫知杭州祖无择于秀州,内侍乘驿追逮,自是诏狱屡兴。南渡后,秦桧屡兴大狱以中异己者,名曰诏狱,实非诏旨也。

  臣按:天讨有罪,五刑五用,刑人于市与众弃之,天下之法当出于一,帝王之心无偏无党,犯于有司当付有司治之。宋人于常狱之外而又有诏狱以纠大奸慝,其后遂使权臣假之以中伤异己者,一时内外臣民知有权臣而不知有天子,几至于潜移国祚。呜呼,国家常制,自有掌刑之

译臣按:自从汉文帝废除肉刑,到此时大约已经三百年了,一旦想要恢复它,是困难的。孔融的议论专门是为了爱惜人命,这就是所说的虽然想要改过自新,却没有途径可以达到的情况。肉刑有五种,宫刑是其中之一,是其中尤其残酷的一种。其他四种刑罚只是毒害身体,宫刑却是断绝后代。人的生存,承继延续,其来源并非只有一代,而一旦在自己身上断绝了,这难道不是人生极大的惨事吗?自从汉文帝废除肉刑后,后来有议论想要恢复它的人,仁人君子必定痛心地制止他们。对于有罪的人尚且不忍心杀害他的生命、断绝他的后代,却有一种违背天理、没有亲情的人,自行阉割身体以求取仕进,用祖宗百代的血脉、子孙万代的传承来换取一身的富贵宠幸,岁月如流水般流逝,人生能有多少呢,为什么不深深地思考呢?愚昧的百姓无知而自投陷阱,在上位的人也安然地看着而不加以禁止,为什么呢?这也是扰乱伦理、败坏风俗、感伤和气的一个方面,有国家的人应当严厉地禁止,并惩罚那些主使使用阉割的人,这也是不忍心伤害人的政治中很大的事情。

唐代的制度,囚犯每二十天审讯一次,审讯三次就停止,次数不超过二百次。所有的杖都长三尺五寸,削去节疤,审讯用的杖大头直径三分二厘,日常行刑用的杖大头直径二分七厘、小头直径一分七厘,笞刑用的杖大头直径二分、小头直径一分半。死刑用绞刑并加上枷锁。官品勋阶在第七等以下的用锁链禁闭。轻罪以及十岁以下、八十岁以上的人,残疾、侏儒,都松绑系着等待判决。

宋太祖制定了折杖的制度,凡是流刑四种,加役流脊杖二十下、配役三年,流三千里脊杖二十二下,流一千五百里脊杖十八下,流二千里脊杖十七下,都配役一年;凡是徒刑五种,徒三年脊杖二十下,徒二年半脊杖十八下,徒二年脊杖十七下,徒一年半脊杖十五下,徒一年脊杖十三下;凡是杖刑五种,杖一百臀杖二十下,杖九十臀杖十八下,杖八十臀杖十七下,杖七十臀杖十五下,杖六十臀杖十三下;凡是笞刑五种,笞五十臀杖十下,笞四十、三十臀杖八下,笞二十臀杖七下。日常行刑用的官杖长三尺五寸,大头宽度不超过二寸,厚度及小头直径不得超过九分。徒刑、流刑、笞刑通用日常行刑杖,徒刑只执行杖刑而不役使。

臣按:唐虞三代以来都使用肉刑,到汉文帝才开始废除肉刑使用笞刑,其源头大概始于虞代刑罚中的鞭扑,除了死罪外,从墨刑、劓刑以下大都用笞刑代替。然而当时没有制定笞刑的法令,所击打的器具没有固定的物品,所击打的地方没有固定的部位,汉景帝制定了笞刑的法令,笞刑的器具才开始使用竹子,受笞的地方专门在臀部。魏晋南北朝时期,君臣的仁暴不同,风俗的厚薄不一,所使用的刑罚各有不同,隋文帝才开始制定现在的五刑,凡是前代审讯用的器具如大棒、束杖、车辐、鞋底之类全部废除不用。唐宋沿袭它,制定刑具,各有等级。本朝在《大明律》卷首绘制横图来记录狱具,笞杖,大头直径二分七厘、小头直径一分七厘;审讯杖,大头直径四分五厘、小头直径三分五厘,以上都用荆条制作,长度都是三尺五寸;枷用干木制作,长五尺五寸,头宽一尺五寸,死罪重二十五斤,徒刑、流刑、杖刑以下依次递减;枷锁,长一尺六寸、厚一寸;铁索长一丈,镣铐重二斤。凡是制作笞杖都削去节疤,用官府颁发的样板校对符合规格,然后才使用,不允许用筋胶等物装钉,应受刑的人用小头臀部承受,其大小厚薄与唐代大致相等,与宋代相比则更为轻微。祖宗好生的仁德,即使是作恶的罪人唯恐有所伤害,而制定薄刑就是这样,因此仁恩厚德深入人心,至今已经百年。近年来,却有那些酷虐的官吏肆意制作刑具,如夹棍、脑袴、烙铁之类,名目不一,不仅有违祖宗的法度,实在有伤天地的和气,恳请圣明重申旧制,凡是内外沿袭承用的,全部命令抛弃毁坏,然而禁止必须从内部开始,敢有仍然像以前一样使用的,就把所制作的刑具加在他身上,或许能使太祖皇帝谨慎刑罚的意图、体恤刑罚的仁德所以著于律文的,万世之下恒常如一日,所以弘扬皇恩于九州、延续国运于万年,关键在于此。

宋代的诏狱本来是为了纠察大奸大恶,所以这种事不常见。起初,群臣犯法,案情重大的多交给御史台,案情小的则由开封府、大理寺审讯治理。神宗以来,凡是当时奉诏设置推问的称为制勘院,事情出自中书省则称为推勘院,案件结束后就撤销。自从熙宁二年,命令都官郎中沈衡在秀州审讯杭州知州祖无择,内侍乘驿马追逮,从此诏狱屡次兴起。南渡后,秦桧屡次兴起大狱来中伤异己的人,名为诏狱,实际上并非皇帝的诏旨。

臣按:上天讨伐有罪的人,五刑五种用法,在市集上刑杀犯人让众人抛弃他,天下的法度应当出于统一,帝王的心没有偏私没有党派,犯法于官府应当交给官府治理。宋人在常规监狱之外又有诏狱来纠察大奸大恶,后来就使得权臣假借它来中伤异己的人,一时内外臣民只知道有权臣而不知道有天子,几乎导致国运暗中转移。唉,国家的常制,自有掌管刑罚的

官、原设之狱,罪无大小皆有所司,又何用别开旁门,使权归于一人,祸及于百姓哉?然是时犹必经中书,事已即休,而犹未至于专设一司、任一人而又付之以访缉之权也。呜呼,此弊端之最大者,尚幸操得其柄、用得其人而未至于大肆,然圣王立法常为中制,此等之事有之不若无也。

译官署原本设立的监狱,无论罪行大小都有专门的主管部门,又何必另外开辟旁门左道,让权力集中在一人手中,从而给百姓带来祸患呢?然而那时案件还必须经过中书省,事情结束后就停止了,还没有发展到专门设立一个机构、任命一个人,并且把侦查缉捕的权力都交给他的地步。唉,这是弊端中最大的,幸好当时掌握着权柄、任用得人,还没有发展到肆意妄为的地步,然而圣明的君王制定法律通常采取适中的制度,这类事情有它还不如没有它。

元制,五刑之目凡七下至五十七谓之笞刑,凡六十七至一百七谓之杖刑,其徒法年数、杖数相附丽为加减,盐徒盗贼既决而又镣之,流则南人迁于辽阳迤北之地、北人迁于南方湖广之乡,死刑则有斩而无绞,恶逆之极者又有凌迟处死之法焉。

  臣按:自隋唐以来除去前代惨刻之刑,死罪惟有斩、绞二者,至元人又加之以凌迟处死之法焉。所谓凌迟处死,即前代所谓剐也,前代虽于法外有用之者,然不著于刑书,著于刑书始于元焉。其笞杖每十数必加以七者,其初本欲减以轻刑也,其后承误反以为加焉。大德间王约上言:“国朝之制,笞杖十减为七,今杖一百者宜止九十七,又不当加十也。”则其立法之始意可见矣。本朝之制,凡受罪者有《大诰》减一等,事与之同而意与之异,然彼但减杖数尔,我圣祖之意,盖悯夫臣民之受罪者不知天理之不可违、王法之不可犯,故罹于刑宪而不自知也,俾其因天书之一帙减罪名之一等,咸知所感发而益加惩创,不至于再犯也。所谓仁人之言其利溥,信乎其然哉!然历岁既久,名存实亡,殊失圣祖垂训仁民之意,乞敕内庭缮写重刊,颁行天下,凡法司有犯罪者,俱要亲写一本送官收贮,无者加一等,如圣诰所谕。法司积之既多,给与两监监生,俾其熟读以为鉴戒,是亦因刑弼教之一也。

  以上制刑狱之具

卷一○五

  ▲明流赎之意

  《舜曲》曰:流宥五刑。

  孔颖达曰:“流谓徙之远方,放使生活,以流放之法宽纵五刑也。据状合刑,情差可恕,全赦则太轻,致刑则太重,不忍依例刑杀,故完全其体,宥之远方,应刑不用,是宽纵之也。”

  臣按:流宥而谓之五刑者,言流而宥之者五刑皆有也。

  流共工于幽州(北裔之地),放▯兜于崇山(南裔之山),窜三苗(国名,恃险为乱)于三危(西裔之地),殛鲧于羽山(东裔之山),四罪而天下咸服。

  朱熹曰:“流遣之远去如水之流也,放置之于此不得他适也,窜则驱逐禁锢之,殛则拘囚困苦之,随其罪之轻重而异法也。服者,天下皆服其用刑之当罪也。《春秋传》所记四凶之名与此不同者,以穷奇为共工、浑敦为▯兜、饕餮为三苗、梼杌为鲧。”

  程颐曰:“舜之诛四凶,怒在四凶,舜何与焉?盖因是人有可怒之事而怒之,圣人之心本无怒也,圣人以天下之怒为怒,故天下咸服之。”

  臣按:舜之流放窜殛四凶者,即所谓“流宥五刑”也。四人者皆尧时之臣,其人在尧时虽有恶念,然感圣德也深,蒙圣化也久,苟举厥职成其事,尧亦不得逆探其未然之恶而豫加之刑也。舜以匹夫禅尧之位,彼或者因有轻视之心而恣其为恶之迹,如《左传》所言者也,然恶虽极而未沐帝舜之化,不可以不教而杀也,此其所以流之远方,置于绝域,驱逐而禁锢之,拘囚而困苦之,使之念咎而伏辜,或能改过以迁善欤。

  帝曰:“皋陶,汝作士,五流有宅,五宅三居。”

  孔安国曰:“谓不忍加刑则流放之,若四凶者。五刑之流各有所居,五居之差有三等之居,大罪四裔、次九州之外、次千里之外。”

  臣按:后世之律,犯流罪者或三千里、或二千里、或千里,有远近之差者,原盖出于此。

  《周礼》:大司寇以嘉石(文石也)平(成也)罢民,凡万民之有罪过而未丽(附也)于法而害于州里者,桎(木在足)梏(木在手)而坐诸嘉石,役诸司空。重罪旬有三日坐、期役,其次九日坐、九月役,其次七日坐、七月役,其次五日坐、五月役,其下罪三日坐、三月役,使州里任(保也)之则宥而舍之。

  吴澂曰:“嘉石,树之外朝门左。平,成也,成之使善也。民有罪而未丽于法,谓罪轻未入于法也。役诸司空,谓坐嘉石之日讫,使给百工之役也,役之月讫,又使州里之人保任其不可再犯,然后宽而释之也。”

  王安石曰:“州里任之则宥而舍之,则无任者终不舍焉,是乃使州里相安也。先王善是法,以

译元朝的制度,五刑的种类共有七等,从五下到五十七称为笞刑,从六十七到一百七称为杖刑;徒刑的年限与杖数相互关联,作为加减刑罚的依据。盐犯、盗贼在判决后还要加上镣铐;流刑则是将南方人迁往辽阳以北的地区,将北方人迁往南方湖广一带;死刑只有斩首而没有绞刑,对于罪恶极其深重的人,还有凌迟处死的刑罚。

臣按:自从隋唐以来,废除了前代残酷的刑罚,死罪只有斩首和绞刑两种,到了元朝又增加了凌迟处死的刑罚。所谓凌迟处死,就是前代所说的剐刑,前代虽然在法外用过这种刑罚,但没有载入刑律,载入刑律是从元朝开始的。笞杖每十数必加七,起初本意是想减轻刑罚,后来沿袭错误反而认为是加重了。大德年间,王约上书说:“本朝制度,笞杖十减为七,现在杖一百的应当只打九十七,不应当再增加十下。”那么立法时的初衷就可以看出来了。本朝的制度,凡是受罪的人有《大诰》可以减一等,事情相同而用意不同,但他们只是减少杖数罢了,我圣祖的用意,大概是怜悯臣民受罪的人不知道天理不可违背、王法不可触犯,所以触犯刑律而自己却不知道,让他们因为阅读天书的一卷而减轻罪名一等,都懂得感发内心而更加惩戒,不至于再次犯罪。所谓仁人的话利益广大,确实是这样啊!然而年代久远,名义存在而实质消亡,完全失去了圣祖垂训仁爱百姓的本意,请求敕令内廷缮写重刊,颁行天下,凡是法司有犯罪的人,都要亲自抄写一本送官收藏,没有抄写的加一等,如同圣诰所告诫的那样。法司积累多了,发给两监的监生,让他们熟读作为鉴戒,这也是以刑罚辅助教化的一种方法。

以上论述制定刑狱器具的制度

卷一〇五

▲明流赎之意

《舜典》说:流放宽宥五刑。

孔颖达说:“流是指迁徙到远方,放逐让他们活下去,用流放的方法来宽纵五刑。根据案情应当受刑,但情状稍微可以宽恕,完全赦免则太轻,施加刑罚则太重,不忍心依照惯例刑杀,所以保全他们的身体,宽宥到远方,应当受刑却不施加,这是宽纵他们。”

臣按:流放宽宥而称为五刑,是说流放而宽宥的,五刑都有。

流放共工到幽州(北方边远之地),放逐兜到崇山(南方边远的山),放逐三苗(国名,依仗险阻作乱)到三危(西方边远之地),诛杀鲧于羽山(东方边远的山),惩处这四个罪人而天下都信服。

朱熹说:“流是遣送远去像水流动一样,放是安置在这里不能去别处,窜是驱逐禁锢,殛是拘囚困苦,根据罪行的轻重而采用不同的方法。服,是天下都信服他用刑得当。《春秋传》所记载的四凶名字与此不同,是因为把穷奇当作共工、浑敦当作兜、饕餮当作三苗、梼杌当作鲧。”

程颐说:“舜诛杀四凶,愤怒在四凶身上,舜有什么关系呢?大概是因为这些人有可怒的事情而愤怒,圣人的心中本来没有愤怒,圣人以天下的愤怒为愤怒,所以天下都信服他。”

臣按:舜流放、放逐、驱逐、诛杀四凶,就是所谓的“流宥五刑”。这四个人都是尧时的臣子,他们在尧时虽然有恶念,但感圣德很深,蒙圣化很久,如果尽他们的职守完成他们的事业,尧也不能预先推测他们未然的恶而预先施加刑罚。舜以平民身份禅让尧的帝位,他们或许因此有轻视之心而放纵作恶的迹象,像《左传》所说的那样,然而恶虽然极重而没有沐浴帝舜的教化,不可以不教育就杀,这就是把他们流放到远方,置于绝域,驱逐而禁锢他们,拘囚而困苦他们,使他们念及罪过而伏罪,或许能改过向善吧。

帝说:“皋陶,你担任士官,五流有住处,五处有三等居所。”

孔安国说:“说不忍心施加刑罚就流放他们,像四凶那样。五刑的流放各有住处,五处的差别有三等居所,大罪流放到四裔,次一等流放到九州之外,再次一等流放到千里之外。”

臣按:后世的律法,犯流罪的人有的三千里、有的二千里、有的千里,有远近的差别,原本大概出于此。

《周礼》:大司寇用嘉石(有花纹的石头)平定(成就)罢民,凡是万民中有罪过而没有触犯法律而危害州里的,戴上脚镣(木在足)手铐(木在手)坐在嘉石上,在司空那里服役。重罪坐十三天、服役一年,次一等坐九天、服役九个月,再次一等坐七天、服役七个月,再次一等坐五天、服役五个月,最轻的罪坐三天、服役三个月,让州里的人担保他们就宽宥而释放他们。

吴澂说:“嘉石,树立在外朝门左边。平,成就,成就使他们向善。民有罪而没有触犯法律,是说罪行轻微没有进入法律。在司空那里服役,是说坐嘉石的日子结束后,让他们供给百工的劳役,服役的月份结束后,又让州里的人担保他们不可再犯,然后宽恕而释放他们。”

王安石说:“州里担保他们就宽宥而释放他们,那么没有担保的人最终不释放,这是让州里相互安定。先王善于这种方法,以