大学衍义补卷一百一
光发越而四逹也。君臣之徳昭明如是,故民皆观感动荡为善而不能自已也。如是而犹有未化者,故士师明于刑之中,使无过不及之差,率乂于民,辅其常性,所谓刑罚之精华也。」吕祖谦曰:「当时承蚩尤之弊,妖诞怪神,深溺人心。重黎絶地天通,固区别其大分矣。然蛊惑之久,未易遽胜。伯夷复降天地人之祀典,使知天地之性,▯神之徳,森然各有明法。向之蛊惑消荡不留,所谓折民于刑也。自不知本者观之,平水播谷若所急,而降典可缓,抑不知人心不正,胥为禽夷,虽有土安得而居,有粟安得而食。伯夷降典,先其本也。自伯夷之典迄臯陶之刑,制度文为之具也。自穆穆在上至率乂于民,棐彛精神心术之运也。茍无其本,则前数者不过卜祝工役农圃胥史之事耳。」
译光辉发扬而向四方通达。君臣的德行如此昭明,所以百姓都观感激动,向善而不能自己。像这样如果还有未被教化的人,所以士师明晓刑罚的适中,使没有过与不及的偏差,引导治理百姓,辅助他们的常性,这就是所谓的刑罚的精华。」吕祖谦说:「当时承袭蚩尤的弊病,妖邪怪诞的神怪,深深沉溺人心。重黎断绝天地相通,固然区别了大的分际。然而蛊惑之久,不容易立刻战胜。伯夷又降下天地人的祭祀典章,使人们知晓天地的本性,神明的德行,森然各有明确的法度。以前的蛊惑消荡不留,这就是所谓的用刑罚折服百姓。从不知根本的人看来,平治水土、播种谷物似乎是最紧急的,而降下典章可以缓办,却不知人心不正,都成为禽兽夷狄,即使有土地怎么能居住,有粮食怎么能食用。伯夷降下典章,是先其根本。从伯夷的典章到皋陶的刑罚,是制度文教的完备。从穆穆在上到引导治理百姓,是精神心术的运作。如果没有根本,那么前面几项不过是占卜祝祷、工匠役夫、农夫园圃、胥吏文书之类的事情罢了。」
臣按:虞廷君臣,其徳存于中,其容着于外。天下之人,瞻而望之,见其明白显著。在上者灼然而明,在下者晓然而喻,无有回防掩蔽之私,幽深隐僻之事。是以当世之民,耳闻而心孚,目击而意▯,固无有不化者,而无待于刑罚之加。然圣人之心,则自以为吾之君臣固勤矣,然吾民之生生无穷,安能皆保如今日乎?故命士师明于刑之中,制为一定之制,以晓天下之人。如是则为太过,如是则为不及,必如是而后为无过不及而中矣。所以然者,率乂于民,辅其常性,使其常循乎矩度之中,而不出乎防范之外,而天然自有之中,本然不易之性,常全而不失矣。
天齐于民,俾我一日非终,惟终在人。尔尚敬逆天命,以奉我一人。虽畏勿畏,虽休勿休。惟敬五刑,以成三徳。一人有庆,兆民赖之。其宁惟永。
蔡沈曰:「刑狱非所恃以为治也。天以是整齐乱民,使我为一日之用而已,非终。即《康诰》『大罪非终』之谓,言过之当宥者惟终。即《康诰》『小罪惟终』之谓,言故之当辟者。非终,惟终,皆非我得轻重,惟在夫人所犯耳。尔当敬逆天命,以承我一人。畏威,古通用威辟之也;休宥之也。我虽以为辟,尔惟勿辟;我虽以为宥,尔惟勿宥。惟敬乎五刑之用,以成刚柔正直之徳,则君庆于上,民赖于下,而安宁之福其永久而不替矣。」
臣按:刑天讨也,天以是而齐乱民,不得已而为一日之用尔,非常用以为治之具也。人君奉天道以出治,所以为治者,徳也,刑非所先也。民有不齐者,不得已而用刑以治之,姑以为一日齐民之用也。所以为治者,不颛颛在是也。典狱之官,必当敬逆天之命以奉承乎君:过之当宥者,则承天之命以宥之;不当宥者,君虽宥之,不宥也。过之当辟者,则奉天之命以辟之;不当辟者,君虽辟之,不辟也。所以然者,守君之法,所以奉君也;顺天之理,所以敬天也。奉君之法而不奉君之意,则是能敬迎天命矣。所以敬迎天命者,敬五刑以成三徳而已矣。敬五刑以为一日之用,成三徳以立万世之则。刑用而即已,徳立而无穷。所以为国家之庆者,容有旣乎?兆民以之而永赖,国祚由是而延长。三代有道之长,用此道也。秦人恃刑罚以为一世之用,卒之流毒海内,二世即亡,岂非永鉴哉!
王曰:「吁!来!有邦有土,告尔祥刑。在今,尔安百姓?何择非人?何敬非刑?何度非及?」
蔡沈曰:「有民社者,皆在所告也。夫刑,凶器也,而谓之祥者,刑期无刑,民协于中,其祥莫大焉。及逮也,汉世诏狱所逮有至数万人者,审度其所当逮者,而后可逮之也。曰何?曰非?问答以发其意,以明三者之决,不可不尽心也。」
呉征曰:「刑而曰祥刑,盖慈良恻怛,详审谨重,主之以不忍,行之以不得已,所以谓之祥也。在今日欲安百姓,何者当择非人乎?何者当敬非刑乎?何者当揆度非及乎?人谓用刑之人及,谓刑之所加,犹罚及尔身之及。」
臣按:叅错讯鞫,极天下之至劳者,莫若狱;割断棰击,极天下之至惨者,莫若刑。是乃不祥之器也,而古人谓之祥刑者,盖除去不善,以安夫善,使天下之不善者有所畏而全其命,天下之善者有所恃而安其身。其为器也,固若不祥,而其意则至善大祥之所在也。茍用人而不择,用刑而不敬,逮人而妄及非辜,其为不祥之器也,宜哉!苏轼谓罪非已造,为人所累,曰“及”;秦汉间谓之“逮”。狱吏以不遗支党为忠,以多逮广系为利。汉大狱有逮万人者,国之安危,运祚长短,咸寄于此。噫!汉狱之逮最多者,皆在末造之世。使当髙、文、光武、明、章之世,得张释之于定国辈为廷尉,无此也。穆王设为三问而三答之,其要尤在于择人。得其人,必能敬刑;能敬刑,则不妄逮矣。
轻重诸罚有权,刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要。蔡沈曰:罚之轻重,亦皆有权,权者进退推移,以求其轻重之宜也。刑罚世轻世重者,周官刑新国用轻典,刑乱国用重典,刑平国用中典,随世而为轻
译臣按:虞舜朝廷的君臣,他们的德行存于内心,仪容显于外表。天下之人仰望他们,见其德行明白显著。在上位者光明磊落,在下位者通晓事理,没有隐瞒遮蔽的私心,也没有幽深隐僻之事。因此当世的百姓,耳闻则内心信服,目睹则意念归顺,本来没有不被教化的,无需等待刑罚的施加。然而圣人的心意,却自认为我们的君臣固然勤勉,但百姓生生不息,怎能都保证像今天这样呢?所以命令士师明察刑罚的中正,制定一定的法度,来晓谕天下之人。像这样就是太过,像那样就是不及,必须像这样才是不偏不倚而中正。之所以如此,是为了引导治理百姓,辅助他们的常性,使他们常遵循规矩法度之中,而不超出防范之外,那么天然自有之中正,本然不易之性,就能常全而不丧失了。
上天用以整治百姓,使我一日之用并非终局,终局在于人。你应当敬顺天命,来辅佐我一人。虽然可畏不要畏惧,虽然可宥不要宽宥。只有敬慎使用五刑,来成就刚、柔、正直三德。君主有喜庆,亿万百姓依赖他。那安宁才能长久。
蔡沈说:“刑狱不是所依赖用来治理国家的。上天用这来整治混乱的百姓,让我作为一日之用而已,并非终局。这就是《康诰》‘大罪非终’的意思,说过失应当宽宥的,就是终局。这就是《康诰》‘小罪惟终’的意思,说故意应当诛杀的。非终、惟终,都不是我能轻重,只在于人所犯的罪行罢了。你应当敬顺天命,来承奉我一人。畏威,古通用威,辟之也;休,宥之也。我虽然认为应当诛杀,你只不要诛杀;我虽然认为应当宽宥,你只不要宽宥。只有敬慎五刑的使用,来成就刚柔正直之德,那么君主在上喜庆,百姓在下依赖,而安宁之福就永久而不衰败了。”
臣按:刑罚是天讨,上天用这来整治混乱的百姓,不得已而作为一日之用罢了,不是常用来治理国家的器具。人君奉行天道来施行政治,所以用来治理的是德,刑罚不是首要的。百姓有不齐的,不得已而用刑罚来治理他们,暂且作为一日整治百姓之用罢了。所以用来治理的,不专在于此。典狱的官员,必须敬顺天命来承奉君主:过失应当宽宥的,就承奉天命来宽宥;不应当宽宥的,君主虽然宽宥,也不宽宥。过失应当诛杀的,就奉天命来诛杀;不应当诛杀的,君主虽然诛杀,也不诛杀。之所以如此,遵守君主的法度,是用来承奉君主的;顺从天理,是用来敬顺上天的。承奉君主的法度而不承奉君主的私意,这就是能敬顺天命了。所以敬顺天命,敬慎五刑来成就三德罢了。敬慎五刑作为一日之用,成就三德来确立万世的法则。刑罚使用就停止,德行确立而无穷。所以为国家之庆的,难道有穷尽吗?亿万百姓因此永远依赖,国运由此延长。三代有道之长,用的就是这个道理。秦人依赖刑罚作为一世之用,最终流毒海内,二世就灭亡了,难道不是永远的鉴戒吗!
王说:“唉!来!有邦有土的人,告诉你们祥刑。在今天,你们如何安顿百姓?什么选择不是人?什么敬慎不是刑?什么度裁不是及?”
蔡沈说:“有民社的,都在所告诉的。刑罚,是凶器,而称为祥的,是因为刑罚期望没有刑罚,百姓协于中正,那吉祥没有比这更大的了。及,是逮,汉代诏狱所逮有至数万人的,审度其所当逮的,然后才可以逮之。说何?说非?问答以发其意,以明三者之决定,不可不尽心。”
吴征说:“刑罚而说祥刑,大概是慈良恻怛,详审谨重,以不忍为主,以不得已而行,所以称为祥。在今天想要安顿百姓,什么应当选择非人?什么应当敬慎非刑?什么应当揆度非及?人谓用刑之人及,谓刑之所加,犹如罚及尔身之及。”
臣按:参错讯鞫,极天下之至劳的,没有比狱更甚的;割断棰击,极天下之至惨的,没有比刑更甚的。这是不祥之器,而古人称为祥刑的,大概是除去不善,以安善人,使天下之不善者有所畏惧而保全其命,天下之善者有所依赖而安其身。其为器也,固然若不祥,而其意则是至善大祥之所在。如果用人而不选择,用刑而不敬慎,逮人而妄及非辜,其为不祥之器的,宜哉!苏轼说罪非已造,为人所累,曰‘及’;秦汉间谓之‘逮’。狱吏以不遗支党为忠,以多逮广为利。汉大狱有逮万人的,国之安危,运祚长短,都寄托于此。唉!汉狱之逮最多的,都在末造之世。如果当高、文、光武、明、章之世,得到张释之于定国辈为廷尉,就没有这种情况了。穆王设为三问而三答,其要尤其在于择人。得其人,必能敬刑;能敬慎刑罚,就不妄逮了。
轻重各种刑罚有权衡,刑罚世轻世重,只有齐非齐,有伦有要。蔡沈说:刑罚之轻重,也都有权衡,权者进退推移,以求其轻重之适宜。刑罚世轻世重者,周官刑新国使用轻典,刑乱国使用重典,刑平国使用中典,随世而为轻
重者也。轻重诸罚有权者,权一人之轻重也。刑罚世轻世重者,权一世之轻重也。惟齐非齐者,法之权也;有伦有要者,法之经也。言刑罚虽惟权变是适,而齐之以不齐焉,至其伦要所在,盖有截然而不可紊者矣。臣按:先儒谓情之轻重,世之治乱不同,则刑罚之用当异,而欲为一法以齐之,则其齐也不齐;以不齐齐之,则齐矣。惟齐非齐,以不齐齐之之谓也。先后有序,谓之伦;众体所会,谓之要。所谓法之经也,经一定而不可紊,权则因时而制宜。穆王年虽耄荒,而其训刑也,犹守文武之法,惓惓然犹有唐虞之遗意,此夫子所以取之也。
译这是重大的事情。所谓根据轻重情况灵活调整各种刑罚,是指权衡一个人罪行的轻重。所谓刑罚随着世道的治乱而或轻或重,是指权衡一个时代罪行的轻重。所谓用不整齐来达成整齐,是法律变通的原则;所谓有条理有纲要,是法律的根本准则。意思是说,刑罚虽然只适宜于灵活变通,用不整齐的方式来达成整齐,但到了条理和纲要所在的地方,就有明确界限而不可扰乱。臣按:前代儒者说,情状的轻重、世道的治乱不同,那么刑罚的运用就应当有所差异,如果想要制定一种固定的法律来统一它们,那么这种统一实际上是不整齐的;用不整齐的方式来统一它们,那么才是真正的整齐了。“惟齐非齐”,说的就是用不整齐的方式来达成整齐的意思。先后有次序,叫做伦;各种体例所汇聚的关键,叫做要。这就是所谓的法律的根本准则,根本准则一旦确定就不可扰乱,而变通则要根据时势来制定适宜的措施。周穆王虽然年老昏乱,但他在训诫刑罚时,仍然遵守周文王、周武王的法律,恳切地还保留着唐尧、虞舜的遗风,这就是孔子之所以选取这篇文献的原因。
王曰:「呜呼!嗣孙【嗣世子孙】今往何监【视也】非徳于民之中,尚明听之哉!哲人惟刑,无疆之辞,属于五极,咸中有庆,受王嘉【善也】师【众也】监于兹祥刑。」
蔡沈曰:「此诏来世也。言今往何所监视?非用刑成徳而能全民所受之中者乎?下文『哲人』即所当监者,『五极』『五刑』也。明哲之人用刑而有无穷之誉,盖由五刑咸得其中,所以有庆也。诸侯受天子良民善众,当监视于此祥刑。」
吕祖谦曰:「中者,吕刑之纲领也。苗民罔是中者也,臯陶明是中者也,穆王之告司政典狱,勉是中者也。末章训迪,自中之外,亦无他说焉。今尔何所当监?岂非徳于民之中乎?用刑者有意干誉,欲以徳名,而不足以为徳。所以为徳者,必于民之中,而后可也。」
夏僎曰:「民受天地之中以生,未尝不善。其陷于罪恶,非其本然也。故民曰嘉师刑。虽主于刑人,然刑奸宄所以扶善良。虽曰不祥,乃所以为祥也。故刑曰祥刑。尝为之说曰:『民之犯刑,无非恶也。而谓之嘉师刑,本不祥之器也。而谓之祥刑,能以恶为嘉,以不祥为祥,而后知用刑之道矣。』」
臣按:帝王之道,莫大于中。中也者,在心则不偏不倚,在事则无过不及。帝王传授心法,以此为传道之要,以此为出治之则。书始于《虞书》“允执厥中”,大舜以之而传道;书终于《周书》“咸中有庆”,穆王以之而训刑。圣人之心,不偏不倚而施之事,为者无过不及,非独徳礼、乐、政为然,而施于刑者亦然。盖民不幸犯于有司,所以罪之者,皆彼所自取也,吾固无容心于其间。不偏于此,亦不倚于彼,一惟其情实焉。旣得其情,则权其罪之轻重而施以其刑,其刑上下,不惟无太过,且无不及焉。夫是之谓中,夫是之谓祥刑。
周礼》乃立秋官司冦,使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国。
郑▯曰:「秋官司冦者,象秋所立之官冦害也。先王之治,先之以徳礼,而辅之以刑政,故司冦掌刑,而属于秋官。秋者,天气肃杀,而刑以义为主也。刑官司至于冦,则刑官之事,无不举矣。」
臣按:小宰言秋官,其属六十,掌邦刑,而此言掌邦禁。盖禁者,戒之于未然;刑者,治之于已然。先王之心,惟恐民愚而误入于刑罚,故豫为明示法禁,使知有如是之罪,必陷如是之刑;有如是之恶,必丽如是之辟。明威立义,俾知不迷,防微遏萌,逆折其始,必不得已而后刑之。禁之所以为仁,刑之所以为义。禁之不已,犹有犯焉,于是乎以义断仁焉。此其所以立民极也欤?
大司冦之职,掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方。一曰,刑新国,用轻典;二曰,刑平国,用中典;三曰,刑乱国,用重典。
林之竒曰:「司冦刑,新国用轻典者,以其旧染污习,不可遽正,姑以教之,宜以柔克之义也。刑平国用中典者,以其已安已治,旣富旣庶,陶冶被服,莫不卞治,则教化已眀,习俗已成,宜以正直之义也。刑乱国用重典者,以其顽昏暴悖,不可训化,则殱渠魁,灭彊梗,宜以刚克之义也。」《书》曰:「惟敬五刑,以成三徳。」其此之谓乎?
臣按:典者,常也。民失其常,则为权时之制。本三徳以趣时,分三典以兴治,使之复其常焉。圣人于此,何容心哉!伏惟我圣祖作条训以示子孙,有曰:「朕自起兵至今四十余年人情善恶真伪,无不歴涉其中。奸顽刁诈之徒,特令法外加刑,使人知所警惧,不敢轻易犯法。然此特权时处置,顿挫奸顽,非守成之君所常用。以后子孙做皇帝时,止守律与大诰竝,不许用黥刺剕劓阉割之刑。敢有请用此刑者,将犯人凌迟,全家处死。」由是观之,可见圣祖以重刑待前元,盖非得已也。文子文孙,当承平之时,守祖宗之训,一用平典以安兆民,敷仁恩于四海,延国祚于万年。臣不胜至愿。
以五刑纠【察也】万民。一曰野刑,上功【农功也】纠力【勤力也】二曰军刑,上命【谓将命】纠守【谓不失部伍】三曰鄕刑,上徳【谓六徳】纠孝【谓善事父母】四曰官
译周穆王说:“唉!后世子孙,如今前往治理,应当以什么为鉴戒?难道不是要在民众之中施行德政,并明察听取其中的中道吗!明智的人运用刑罚,获得无尽的赞誉,这都归属于五刑,只要都能合乎中道,就会有喜庆,承受天子美好的教诲,众人应当以这祥善的刑罚为鉴戒。”
蔡沈说:“这是告诫后世的诏令。说如今前往治理,应当以什么为鉴戒?不是指用刑罚成就德政而能保全民众所受的中道吗?下文‘哲人’就是应当鉴戒的对象,‘五极’就是‘五刑’。明哲的人运用刑罚而获得无穷的赞誉,大概是因为五刑都能合乎中道,所以有喜庆。诸侯承受天子良善的民众,应当以这祥善的刑罚为鉴戒。”
吕祖谦说:“中,是《吕刑》的纲领。苗民没有合乎中道,皋陶明察中道,穆王告诫司政典狱的官员,勉励他们合乎中道。末章的训导,除了中道之外,也没有其他说法了。如今你们应当以什么为鉴戒?难道不是在民众之中施行德政吗?运用刑罚的人如果有意追求名誉,想以德行闻名,却不足以称为德。之所以称为德,必定是在民众之中合乎中道,然后才可以。”
夏僎说:“民众承受天地的中道而生,本来没有不善的。他们陷入罪恶,不是他们本来的样子。所以民众说‘嘉师刑’。虽然主要在于惩罚犯人,但惩罚奸恶是为了扶持善良。虽然说不吉祥,却因此成为吉祥。所以刑罚称为祥刑。我曾经解释说:‘民众触犯刑罚,无非是恶行。却称为嘉师刑,本来是不吉祥的器物,却称为祥刑,能够以恶为善,以不吉祥为吉祥,然后才知道运用刑罚的道理。’”
臣按:帝王之道,没有比中道更大的了。中道,在心中就是不偏不倚,在事上就是无过无不及。帝王传授心法,以此为传道的关键,以此为治理的原则。《尚书》始于《虞书》的“允执厥中”,大舜以此传道;《尚书》终于《周书》的“咸中有庆”,穆王以此训诫刑罚。圣人的心,不偏不倚而施之于事,做事无过无不及,不仅德、礼、乐、政如此,施之于刑罚也是如此。大概民众不幸触犯官府,所以定罪,都是他们自己招致的,我本来没有私心在其中。不偏袒这一方,也不倚重那一方,只依据实际情况。既然掌握了实情,就权衡罪行的轻重而施加刑罚,刑罚的轻重,不仅没有太过,也没有不及。这就叫做中道,这就叫做祥刑。
《周礼》于是设立秋官司寇,让他率领属官掌管国家的禁令,以辅佐天子刑罚邦国。
郑玄说:“秋官司寇,是象征秋天所设立的官职,以惩治寇害。先王的治理,先以德礼,而以刑罚政令为辅,所以司寇掌管刑罚,而隶属于秋官。秋天,天气肃杀,而刑罚以义为主。刑罚的官职直到司寇,那么刑罚官职的事务,就没有不举行的了。”
臣按:小宰说秋官,其属官六十人,掌管国家刑罚,而这里说掌管国家禁令。大概禁令,是预防于未然;刑罚,是治理于已然。先王的心,只怕民众愚昧而误入刑罚,所以预先明示法禁,让他们知道有这种罪行,必定陷入这种刑罚;有这种恶行,必定连累这种法律。明示威严建立正义,使他们知道不迷惑,防微杜渐,遏制萌芽,在开始时逆折,不得已然后才用刑罚。禁令之所以为仁,刑罚之所以为义。禁令还不够,还有触犯的人,于是就用义来断绝仁。这就是设立民众准则的原因吗?
大司寇的职责,掌管建立国家的三种法典,以辅佐天子刑罚邦国,纠察四方。一是,刑罚新征服的国家,使用轻典;二是,刑罚太平的国家,使用中典;三是,刑罚动乱的国家,使用重典。
林之奇说:“司寇刑罚,新征服的国家使用轻典,是因为他们旧有的污浊习气,不能立刻纠正,姑且教育他们,适宜以柔克刚的道理。刑罚太平的国家使用中典,是因为他们已经安定已经治理,已经富裕已经众多,陶冶教化,没有不治理好的,那么教化已经明显,习俗已经形成,适宜以正直的道理。刑罚动乱的国家使用重典,是因为他们顽固昏庸暴虐悖逆,不能训导教化,那么消灭首领,消灭强横,适宜以刚克刚的道理。《尚书》说:‘只有敬畏五刑,才能成就三德。’说的就是这个吧?”
臣按:典,是常法。民众失去常法,就作为权宜时事的制度。以三德来顺应时势,分三典来兴办治理,使他们恢复常法。圣人在这里,有什么私心呢!伏惟我圣祖制定条训以昭示子孙,有说:‘我自从起兵到现在四十多年,人情的善恶真伪,无不亲身经历其中。奸顽刁诈之徒,特别命令法外加刑,使人知道警戒恐惧,不敢轻易犯法。然而这只是权宜处置,顿挫奸顽,不是守成之君所常用的。以后子孙做皇帝时,只遵守律法与大诰并行,不许使用黥刺、剕、劓、阉割之刑。敢有请用此刑的,将犯人凌迟,全家处死。’由此看来,可见圣祖以重刑对待前元,大概是不得已的。文子文孙,应当在承平之时,遵守祖宗的训诫,一律使用平典以安定万民,布施仁恩于四海,延长国运于万年。臣不胜至愿。
用五刑纠察万民。一是野刑,崇尚农功,纠察勤力;二是军刑,崇尚将命,纠察守纪;三是乡刑,崇尚六德,纠察孝道;四是官
刘彜曰:「刑者,不得已而用之,岂圣人所乐哉?」故力不懋,则财不生,而野荒民散矣。是野刑不可已也。乱不除,则民不安,而民散国离矣。是军刑不可已也。孝不尽,则忠不纯,而家破国微矣。是鄕刑不可已也。职不举,则治不成,而政衰俗薄矣。是官刑不可已也。礼不行,则中不建,而若弱臣强矣。是国刑不可已也。天地四时者,六官之序。圣人体其序,而化成天下之道也。野、军、乡官、国者,五刑之序。圣人不得已,而即其序,以措万民于中和之道也。
臣按:先儒谓以五刑纠万民者,建六典以为民极也。是故六卿各职于其官,而建之使必行于天下,行之使必范于后世者,大司防正其刑典也。是故野刑不立,则事功不成。功之所以成者,役民以作事,咸赴力以致其力也。野刑之用,专以纠不致力之人,则凡国家之沟涂隄防、城邑树艺、野无不辟,而功无不成矣。则是冬官所建之事典,待刑而立也。军刑不立,则军令不行。令之所以行者,设民以立政,咸用命以死守也。军刑之用,专以纠不死守之人,凡国家师旅、茇舎、校阅、征戍军无不振,而命无不用矣。则是夏官所建之政典,待刑而立也。孝不尽,则徳不纯。设为鄕刑,以纠不孝之人,则民皆上徳,而无不孝之子。凡司徒八刑所纠者,孝、友、睦、婣、任、恤之行备矣。是教典资于刑也。职不举,则能不见。设为官刑,以纠不职之人,则吏皆上能,而无不治之职。凡冢宰百官所建者,官聫、府史、胥徒之职举矣。是治典有资于刑也。礼典之建,所以和邦国也。国必有礼,礼之所行,以愿慤为上,而不恭则不足以为礼矣。设为国刑,专纠夫不恭之人,使之皆愿慤为上焉。是礼典有资于刑也。由是观之,则刑之为刑,虽属于秋官,而五官不得不治焉。葢治也、教也、政也、礼也、事也,圣人治天下之具也。然所以致其功之立而化之成,舎刑以纠之,安能保其终不怠而久不废哉?
大戴礼》:「刑罚者,御人之衔勒也;吏者,辔也;刑者,防也。天子御者,内史、太史、左史手也。古者以法为衔勒,以刑为防,以人为手,而御天下。公家不畜刑人,大夫不飬士,遇之途不与之言,屏诸四方,唯其所之,不及以政,不欲生之故也。」
臣按:古者待刑人,其严如此,非故絶之也,欲人知所惩而不敢为恶也。絶其所已然,以惩其所未然。所絶者少,而所全者众,圣人大公至仁之心也。
礼记》凡制【断也】五刑必即天伦【天理也】邮【与尤同,责也】罚丽于事。陈澔曰:「天之理至公而无私,断狱者体而用之,亦至公而无私。凡有罪责而当诛罚者,必使罚与事相附丽,则至公无私而刑当其罪矣。」
凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义,以权之意,论轻重之序,慎测浅深之量,以别之;悉其聪明,致其忠爱,以尽之。
方慤曰:「父子之亲,本乎情,故曰原;君臣之义,错诸事,故曰立。亲主于爱,一于爱,则刑有所不忍;加义主于敬,一于敬,则刑有所不敢。及一,皆如是,岂足以为法之经哉?其或于亲有所原,于义有所立者,特徒法之权而已。故曰:以权之也。」
陈澔曰:「父子君臣,人伦之重者,故特举以言之。亦承上文天伦之意。所犯虽同,而有轻重浅深之殊者,不可槩议也。故别之,所谓权也。明视聪听,而察之于词色之间;忠爱恻怛,而体之于言意之表。庶可以尽得其情也。」
陈栎曰:「后世之民犯刑多,上失其道之所致,未必皆其民之罪。刑狱固在得其情而不可喜,得其情,欲得其情,固在于悉其聪明,哀矜勿喜,尤在于致其忠爱欤?」
臣按:刑法之制,所以弼教而教之本,在乎天伦。而天伦之重者,父子、君臣也。父子主仁,君臣主义。一切轻重之罪,浅深之情,皆主于父子之仁,君臣之义。必原其本然之心,必立其当然之义意,而论之慎以测之。序有先后,而必循其次;量有大小,而不过其剂。所以分而别之者,用以合其权度也。旣别之,而又尽之。
译刘彜说:“刑罚,是不得已才使用的,难道是圣人乐于使用的吗?”所以,如果百姓不勤勉努力,财物就不会产生,田野就会荒芜,百姓就会离散。因此,野刑不可废止。如果动乱不消除,百姓就不安定,百姓就会离散,国家就会分裂。因此,军刑不可废止。如果孝道不尽,忠诚就不纯粹,家庭就会破败,国家就会衰微。因此,乡刑不可废止。如果职责不举,治理就不能成功,政治就会衰败,风俗就会浅薄。因此,官刑不可废止。如果礼制不施行,中正之道就不能建立,就会导致君主软弱而臣子强横。因此,国刑不可废止。天地四时,是六官的次序。圣人体会这次序,是教化成就天下的道理。野、军、乡、官、国,是五刑的次序。圣人不得已,就依照这次序,来使万民处于中和之道。
臣按:前代儒者说,用五刑来纠正万民,是建立六典作为百姓的准则。因此,六卿各自在其官职上,建立制度使其必定在天下施行,施行制度使其必定规范后世,这是大司寇端正其刑典的缘故。因此,野刑不建立,事功就不能完成。事功之所以能完成,是因为役使百姓从事劳作,都奔赴用力以尽其力。野刑的使用,专门用来纠正不尽力的人,那么凡是国家的沟渠道路堤防、城邑种植,野外没有不开垦的,而事功没有不完成的。这就是冬官所建立的事典,依赖刑罚而确立。军刑不建立,军令就不能施行。军令之所以能施行,是因为设置百姓以确立政令,都服从命令以死守职责。军刑的使用,专门用来纠正不死守职责的人,那么凡是国家的军队、营舍、检阅、征戍,军队没有不振奋的,而命令没有不服从的。这就是夏官所建立的政典,依赖刑罚而确立。孝道不尽,德行就不纯粹。设立乡刑,来纠正不孝的人,那么百姓都崇尚德行,而没有不孝的儿子。凡是司徒八刑所纠正的,孝、友、睦、姻、任、恤的行为都完备了。这就是教典依赖刑罚。职责不举,才能就不显现。设立官刑,来纠正不尽职的人,那么官吏都崇尚才能,而没有不治理的职责。凡是冢宰百官所建立的,官职系统、府史、胥徒的职责都举行了。这就是治典依赖刑罚。礼典的建立,是为了和谐邦国。国家必须有礼,礼的施行,以诚恳朴实为上,而不恭敬就不能算是礼。设立国刑,专门纠正不恭敬的人,使他们都以诚恳朴实为上。这就是礼典依赖刑罚。由此看来,刑罚虽然是属于秋官,但五官不得不治理。大概治理、教化、政令、礼制、事务,是圣人治理天下的工具。然而之所以能使功业确立而教化成功,除了用刑罚来纠正,怎么能保证他们始终不懈怠而长久不废弃呢?
《大戴礼记》说:“刑罚,是驾驭人的缰绳和嚼子;官吏,是缰绳;刑罚,是堤防。天子的驾驭者,是内史、太史、左史的手。古代以法律为缰绳和嚼子,以刑罚为堤防,以人为手,来驾驭天下。公家不蓄养刑人,大夫不供养士人,在途中遇到他们不与他们说话,将他们屏弃到四方,任凭他们去,不让他们参与政事,是不想让他们活着的缘故。”
臣按:古代对待刑人,如此严厉,不是故意断绝他们,是想让人知道惩戒而不敢作恶。断绝他们已经做的事,来惩戒他们将要做的事。所断绝的少,而所保全的众,这是圣人公正至仁的心意。
《礼记》说:凡是制定五刑,必须依据天伦(天理),责罚附着于事实。陈澔说:“天理至公而无私,断狱的人体会并运用它,也至公而无私。凡是有罪责而应当诛罚的,必须使罚与事实相附丽,那么至公无私而刑罚符合其罪了。”
凡是审理五刑的诉讼,必须推究父子的亲情,确立君臣的道义,来权衡其意,论述轻重的次序,谨慎地测度浅深的程度,来区别它们;竭尽聪明,致其忠爱,来穷尽事情。
方慤说:“父子的亲情,本于情,所以说推究;君臣的道义,错置于事,所以说确立。亲情主于爱,专一于爱,那么刑罚有所不忍;道义主于敬,专一于敬,那么刑罚有所不敢。如果专一,都这样,怎么足以作为法的常经呢?那些在亲情上有所推究,在道义上有所确立的,只是法的权变罢了。所以说:用权变来衡量。”
陈澔说:“父子君臣,是人伦中重要的,所以特意举出来说。也是承接上文天伦的意思。所犯的罪虽然相同,而有轻重浅深的不同,不能一概而论。所以区别它们,这就是所谓的权变。明视聪听,而在言辞神色之间察验;忠爱恻怛,而在言语意思之外体察。大概可以穷尽得到实情了。”
陈栎说:“后世的百姓犯刑多,是上面失去道义所导致的,未必都是百姓的罪过。刑狱固然在于得到实情而不可喜好,得到实情,想要得到实情,固然在于竭尽聪明,哀矜而不喜,尤其在于致其忠爱吗?”
臣按:刑法的制度,是用来辅助教化的,而教化的根本,在于天伦。而天伦中重要的,是父子、君臣。父子主仁,君臣主义。一切轻重的罪,浅深的情,都主于父子的仁,君臣的义。必须推究其本然的心,必须确立其当然的义意,来论述它,谨慎地测度它。次序有先后,而必须遵循其次序;程度有大小,而不过其限度。所以分别区别它们,是用来符合其权度的。已经区别了,而又穷尽它。
尽之则理无遗矣。不徒尽之,而又成之。成之则狱斯备矣。君子之尽心于刑如此,天下岂有寃民哉?彜伦又岂有或斁哉?
译穷尽它,那么道理就没有遗漏了。不仅穷尽它,而且成就它。成就它,那么刑罚就完备了。君子在刑罚上如此尽心,天下哪里会有受冤屈的百姓呢?伦理纲常又哪里会有败坏呢?
凡作刑罚,轻无赦,刑者侀也。侀者,成也。一成而不可变,故君子尽心焉。
郑▯曰侀是刑体
马睎孟曰:「此言立法制刑之意,虽轻无赦,所以使人难犯也。惟其当刑必刑,轻且不赦,而况于重者乎?故君子不容不尽心焉。盖刑之所以为刑者,犹人之有侀也。一辞不具,不足以为刑;一体不备,不足以为成人。辞之所成,则刑有所加而不可变。故君子尽心焉。君子无所不尽其心,至于用刑则尤慎焉者也。」臣按:「先儒谓无赦则民不至于犯罪,尽心则吏不至于滥刑。有无赦之法以禁于未然之前,有尽心之吏以应于已然之后,此民所以畏法而亲上也。」
子曰:「五刑之属,三千;而罪莫大于不孝。要君者,无上;非圣人者,无法;非孝者,无亲。此,大乱之道也。」
臣按:刑以弼教,教之大者,伦理也。人君者,生民之主;圣人者,道徳之主;父母者,生身之主。亲为一家之主,孝其亲,则人道以立;君为一世之主,忠其君,则治道以成;圣人为万世之主,尊圣人,则世教以明。先王制为刑法,以弼世教。世教之大,在此三者。人人孝其亲,忠其君,尊夫圣人,则天下大治矣;否则,大乱之道焉。然是三者,其根本起于一家。家积而国,国积而世,故尤严于不孝之罪,以为天下事无有不起于近而后及于逺,始于微而后至于着也。故律文着不孝之罪,而所谓要君、非圣人者,则略焉。非略之也,不可言也。着其可言者,以示微意,万一有是狱焉,准此以权度之也。
子曰:「礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。」
范祖禹曰:「事得其序之谓礼,物得其和之谓乐。事不成,则无序而不和。故礼乐不兴,礼乐不兴,则施之政事皆失其道,故刑罚不中。」
金履祥曰:「事有条理则有礼乐,事得其序则为礼,事得其和则为乐。事旣不成,则何以能有礼乐?无礼则无序而施之也,乖缪;无乐则无和而行之也,忿戾。乖缪忿戾,则刑罚安能中理?刑罚不中理,则民难于避就。」
臣按:礼乐刑政,其致一也。必有礼乐以为刑政之本,则政事之行,刑罚之施,皆本乎自然之理,以立为当然之制,使民知所避而不敢违。是以民生日用之间,心志有所主,耳目有所加,举动云为有所制,是以不犯于有司。有犯焉者,然后施之以刑罚。茍为不然,蚩蚩蠢蠢之民,一举手,一动足,皆罹于宪网之中,而不知所以为生者矣。民不知所以为生,则求所以为生之路,求之不得,则舍死以求,祸乱之作,往往以此。秦、隋之亡,其明验也。
孟子曰:「以生道杀民,虽死不怨杀者。」
程颐曰:「以生道杀民,谓本欲生之也,除害去恶之类是也。葢不得已而为其所当为,则虽咈民之欲,而民不怨;其不然者,反是。」
朱熹曰:「彼有恶罪当死,吾求所以生之者而不得,然后杀之以安其众而厉其余,此以生道杀之也,亦何怨之有?」
张栻曰:「以生道杀民,虽死不怨;杀者,先王明刑法以示民,本欲使之知所趋避,是乃生之之道也。而氏有不幸而陷于法,则不得已而加辟焉,固将以遏止其流,也是亦生道而已。又况哀矜忠厚之意,薰然存乎其间,其为生意,未尝有间断也。若后世严刑重法,固不足道;而其得情而喜,与夫有果于疾恶之意,一毫之萌,亦为失所谓生道者矣。」
臣按:天地之大徳曰生。人得天地之徳以为生,莫不好生。圣人体天地之徳以为生人之主,故其徳亦惟在于好生也。惟其好人之生,故其存心治政,莫不以生人为本。人见其徳教之施,恩泽之布,以为生人也,而不知其刑罚之加,兵戈之举,亦皆所以为生人焉耳。葢死之所以生之也。茍非其人,实有害于生人,决不忍致之于死地。死一人,所以生千万人也。是故无益于生人,必不轻致人于死。
荀子曰:「世俗之为说,以为治古者无肉刑,有象刑,墨黥之属,菲屦赭衣而不纯【菲草屦也,纯缘也,衣不加缘以耻之也】是不然矣。以为治古,则人莫触罪耶?岂独无肉刑哉
译凡是制定刑罚,罪行轻微也不赦免,因为“刑”就是“侀”(形体)。“侀”就是“成”(完整)。一旦形成就不可改变,所以君子对此要尽心谨慎。
郑玄说:“侀”是刑的形体。
马睎孟说:“这是说立法制刑的本意,即使是轻罪也不赦免,是为了让人难以触犯。既然该受刑的一定受刑,轻罪尚且不赦免,何况重罪呢?所以君子不能不尽心。刑罚之所以成为刑罚,就像人之所以成为人一样。言辞不齐全,不足以构成刑罚;形体不完备,不足以成为完整的人。言辞一旦完备,刑罚就施加而不可改变。所以君子要尽心。君子没有不尽心之处,至于用刑则尤其谨慎。”臣按:先儒认为,不赦免则百姓不至于犯罪,尽心则官吏不至于滥刑。有不赦免的法律在犯罪之前加以禁止,有尽心的官吏在犯罪之后加以应对,这就是百姓畏惧法律而亲近上位者的原因。
孔子说:“五刑的条目有三千种;而罪过没有比不孝更大的。要挟君主的人,就是无视上级;诋毁圣人的人,就是无视法度;不孝的人,就是无视亲人。这些,都是导致大乱的根源。”
臣按:刑罚用来辅助教化,教化中最重要的,是伦理。君主是百姓的主宰;圣人是道德的主宰;父母是生命的主宰。父母是一家之主,孝敬父母,人道就确立了;君主是一世之主,忠于君主,治道就成就了;圣人是万世之主,尊崇圣人,世间的教化就明确了。先王制定刑法,用来辅助世间的教化。世间教化中最重要的,就是这三者。人人都孝敬父母,忠于君主,尊崇圣人,天下就大治了;否则,就是大乱的根源。然而这三者,其根本起源于家庭。家庭积累而成国家,国家积累而成世代,所以对不孝的罪过尤其严厉,这是因为天下的事没有不是从近处开始而后波及远处的,没有不是从细微处开始而后发展到显著处的。所以律文中明确列出不孝的罪过,而所谓要挟君主、诋毁圣人的,则简略提及。不是简略,而是不可明言。明确列出可以明言的,以显示微妙的意旨,万一有这类案件,就依据此来权衡裁度。
孔子说:“礼乐不兴盛,刑罚就不能得当;刑罚不得当,百姓就不知道手脚该往哪里放。”
范祖禹说:“事情得其次序叫做礼,事物得其和谐叫做乐。事情不成功,就没有次序而不和谐。所以礼乐不兴盛,礼乐不兴盛,那么施行的政事都失去正道,所以刑罚不得当。”
金履祥说:“事情有条理就有礼乐,事情得其次序就是礼,事情得其和谐就是乐。事情既然不成功,怎么能有礼乐?没有礼就没有次序而施行,就会乖谬;没有乐就没有和谐而推行,就会忿戾。乖谬忿戾,刑罚怎么能合乎情理?刑罚不合乎情理,百姓就难以避开或趋就。”
臣按:礼、乐、刑、政,它们的宗旨是一致的。必须有礼乐作为刑政的根本,那么政事的施行,刑罚的施加,都基于自然的道理,确立为理所当然的制度,使百姓知道什么该避开而不敢违背。因此百姓在日常生活中,心志有所主宰,耳目有所专注,举动行为有所制约,所以不触犯官府。有触犯的人,然后施加刑罚。如果不这样,愚昧无知的百姓,一举手,一动足,都陷入法网之中,而不知道如何生存了。百姓不知道如何生存,就寻求生存的路径,寻求不到,就舍死以求,祸乱的发生,往往因此。秦、隋的灭亡,就是明显的验证。
孟子说:“为了生存之道而杀掉百姓,即使死了也不怨恨杀他的人。”
程颐说:“为了生存之道而杀掉百姓,是说本来想要让他们生存,除去祸害、消除邪恶之类就是这样。大概是不得已而做应当做的事,那么即使违背百姓的欲望,百姓也不怨恨;不是这样的,就相反。”
朱熹说:“他们有恶罪应当死,我寻求让他们生存的方法而得不到,然后杀掉他们以安抚众人并警示其余的人,这就是为了生存之道而杀他们,又有什么可怨恨的呢?”
张栻说:“为了生存之道而杀掉百姓,即使死了也不怨恨;杀,是先王明确刑法以警示百姓,本来想要让他们知道趋避,这就是生存之道。而百姓不幸陷入法网,就不得已施加死刑,本来是为了遏制这种流弊,这也是生存之道。何况哀怜忠厚的意思,薰然存在于其中,其生的意思,未曾有间断。如果后世严刑重法,固然不足道;而那些得到实情就高兴,以及有果断疾恶的意思,一丝一毫的萌芽,也失去了所谓生存之道的意义了。”
臣按:天地最大的德行叫做生。人得到天地的德行以生存,没有不好生的。圣人体会天地的德行以作为生养百姓的主宰,所以他的德行也只在于好生。因为好百姓的生,所以他存心治政,没有不以生养百姓为根本的。百姓看到他的德行教化的施行,恩泽的布施,认为是生养百姓,却不知道他的刑罚的施加,兵戈的兴起,也都是为了生养百姓。大概死是为了生。如果不是这种人,确实有害于生养百姓,决不忍心把他置于死地。死一个人,是为了生千万人。所以对生养百姓没有益处的,一定不轻易把人置于死地。
荀子说:“世俗的说法,认为治理良好的古代没有肉刑,有象征性的刑罚,墨刑、黥刑之类,穿草鞋、穿赭色衣服而不加边缘【菲是草鞋,纯是边缘,衣服不加边缘以羞辱他】,这不是事实。认为治理良好的古代,难道人没有触犯罪过吗?难道只是没有肉刑吗?”
?亦不待象刑矣。为人或触罪,戻而直轻其刑,是杀人者不死而伤人者不刑也。罪至重而刑至轻,民无所畏,乱莫大焉。凡制刑之本,将以禁暴恶恶,且惩其末也。杀人者不及伤人者不刑,是惠暴而寛恶也。故象刑非生于治古,竝起于乱今也。夫征暴诛悖,治之威也。杀人者死,伤人者刑,百王之所同也。未有知其所由来者也。故治其刑重,乱则刑轻,犯治之罪固重,犯乱之罪固轻也。《书》曰:「刑罚世重」,此之谓也。」
译这也不等待象刑了。有人触犯罪过,君主却偏袒而减轻刑罚,这就是杀人者不处死而伤人者不判刑。罪行极重而刑罚极轻,百姓无所畏惧,没有比这更大的动乱了。制定刑罚的根本,是用来禁止暴行、憎恶邪恶,并且惩戒其末流。杀人者不处死而伤人者不判刑,这是恩惠暴徒而宽纵恶人。所以象刑并非产生于治理良好的上古,而是与当今的乱世同时兴起的。征讨暴徒、诛杀悖逆,是治理的威严。杀人者处死,伤人者判刑,这是历代君王所共同遵循的。没有人知道它从何时开始。所以治理清明时刑罚重,动乱时刑罚轻,触犯清明之世的罪行本来就重,触犯动乱之世的罪行本来就轻。《尚书》说:“刑罚随着世道加重”,说的就是这个意思。
洪迈曰:「虞书『象刑惟明』,象者法也。汉文帝诏始云:『虞之时,画衣冠,异章服以为戮,而民弗犯。』武帝诏云:『唐虞画象而民不犯。』《白虎通》云:『画象者,其衣服象五刑也。』犯墨者防巾,犯劓者赭其衣,犯髌者以墨其髌,犯宫者屝屝草履也,大辟者布衣无领。」
臣按《虞书》云:“象以典刑”,即继以流宥五刑,及鞭作官刑,扑作教刑。若如画衣冠之说,“象以典刑”为之,象设可也。若夫流与鞭扑,若何而为之制耶?意者当时有犯者,其人在可议可矜之辟,偶为此制耳。不然,古无此制,而好事者见后世之刑惨刻,矫其枉而为此言欤?
汉刑法志》曰:汉道至盛,歴世二百余载。考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间,断狱殊死,率岁千余口而一人。古人有言曰:「满堂而饮酒,有一人乡【向】隅而悲泣,则一堂皆为之不乐。」王者之于天下,譬犹一堂之上也。故一人不得其平,为之凄怆于心。今郡国被刑而死者,岁以万数;天下狱二千余所,其寃死者多少相覆,狱不减一人。此和气所以未洽者也。原狱刑所以蕃若此者,礼教不立,刑法不眀,民多贫穷,豪桀务私,奸不辄得,狱犴不平之所致也。《书》曰:「伯夷降典,悊民惟刑。」言制礼以止刑,犹隄之防溢水也。今隄防陵迟,礼制未立,死刑过制,生刑易犯,饥寒竝至,穷斯滥溢,豪桀擅私,为之囊槖,奸有所隐,则狃而寖广,此刑之所以蕃也。孔子曰:「古之知法者,能省刑本也;今之知法者,不失有罪末矣。」又曰:「今之听狱者,求所以杀之;古之听狱者,求所以生之。与其杀不辜,宁失有罪。」今之狱吏,上下相驱,以刻为明,深者获公名,平者多患害。谚曰:「鬻棺者欲岁之疫,非憎人欲杀之,利在于人死也。」今治狱吏欲陷害人,亦犹此矣。
臣按班固此言,非独汉世治狱之失,后世之狱类此亦多矣。所谓伯夷降典,悊民惟刑,言制礼以止刑,犹隄之防溢水,深得帝王为治礼刑先后之序。其间向隅悲泣之喻,鬻棺利死之譬,皆痛切人情,深中事理。人主万几之暇,以其言与前书所载路温舒之疏竝观,宁能不惕然于心乎?其所谓今之听狱者,求所以杀之;古之听狱者,求所以生之。请合而言之曰:听狱者当于杀之中而求其生,求其生而不可得,然后杀之。有可生之路,则请以谳焉。罪疑从轻,可也。不疑然后杀之。如是则狱无不得之情,世无寃死之▯矣。
光武建武十四年,羣臣上言:“古者肉刑严重,则人畏法令;今宪律轻薄,故奸轨不胜。宜増科禁,以防其源。”诏下公卿,杜林奏曰:“古之明王,深识逺虑,动居其厚,不防侈辟。周之五刑,不过三千。大汉初兴,详览失得,破矩为圜,斲雕为朴,蠲除苛政,更立疏网。海内欢欣,人懐寛徳。及至其后,渐以滋章,吹毛索疵,诋欺无限。果桃菜茹之类,集以成赃;小事无妨于义,以为大戮。故国无防士,家无全行。至于法不能禁,令不能止,上下相遁,为敝弥深。臣愚以为宜如旧制。”帝从之。
臣按:卓茂有云,律说大法,礼顺人情。葢人之所以异于禽兽者,以其有恩情之▯,礼俗之交也。若一切绳之以法,凡岁时交馈皆以为赃,寻常举动皆坐以罪,鸟兽不可与同羣,而人之与人曷以相聚处?而礼义何自而兴哉?杜林之议,所谓集以为赃,及小事无妨于义,以为大戮。非惟汉世,后世亦有此弊。乞定为明制,馈送之赃不许集计,其小事无妨于义者,虽若于法不应,然于大义无害者,亦不以为罪。如此则刑辟不多,而动居于厚矣。
以上总论制刑之义【下】
大学衍义补卷一百一
<子部,儒家类,大学衍义补》>
钦定四库全书
大学衍义补卷一百二
明 丘濬 撰
治国平天下之要
慎刑宪
定律令之制【上】
舜典曰象以典刑
孔颖逹曰:「易云:『象也者,像此者也。』又曰:『天垂象,圣人则之。』是象为仿法,故为法也。依法用其常刑,用
译洪迈说:“《虞书》中‘象刑惟明’,象就是法。汉文帝的诏书开始说:‘虞舜时代,在衣冠上作画,用不同的章服作为惩罚,而百姓不触犯。’武帝的诏书说:‘唐尧虞舜时画象示众,百姓不触犯。’《白虎通》说:‘画象,是指衣服象征五刑。’犯墨刑的戴防巾,犯劓刑的穿赭色衣服,犯髌刑的在膝盖上涂墨,犯宫刑的穿草鞋,犯大辟的穿无领布衣。”
臣按:《虞书》说:“象以典刑”,紧接着就是流刑宽宥五刑,以及鞭刑作为官刑,扑刑作为教刑。如果像画衣冠的说法那样,“象以典刑”只是象征性地设立刑罚,那还可以说得通。至于流刑和鞭扑,又怎么制定象征性的刑罚呢?大概当时有犯罪的人,其罪行处于可议论、可怜悯的死刑边缘,偶然制定了这种制度罢了。不然的话,古代没有这种制度,而是好事的人看到后世的刑罚残酷苛刻,为了矫枉过正而说了这样的话吗?
《汉书·刑法志》说:汉朝国运极盛,历经二百多年。考察从昭帝、宣帝、元帝、成帝、哀帝、平帝这六代之间,判处死刑的人,大约每年千余人中才有一人。古人有话说:“满堂饮酒,有一人面向角落悲伤哭泣,那么满座的人都因此不快乐。”君王对于天下,就像坐在一个厅堂上一样。所以有一个人得不到公正,君王心中就会感到凄怆。如今郡国受刑而死的人,每年数以万计;天下的监狱有两千多处,其中冤死的人多少相互掩盖,监狱里的囚犯没有减少一人。这就是和气未能融洽的原因。推究刑罚之所以繁多的原因,是礼教没有确立,刑法不明,百姓多贫穷,豪杰谋取私利,奸邪不能立即抓获,监狱不公所造成的。《尚书》说:“伯夷降下法典,教化百姓依靠刑罚。”意思是制定礼制来制止刑罚,就像堤坝防止水溢一样。如今堤坝崩塌,礼制未立,死刑超过限度,生刑容易触犯,饥寒交迫,穷困时便泛滥成灾,豪杰擅权谋私,成为他们的囊橐,奸邪有所隐藏,便习以为常且逐渐扩大,这就是刑罚繁多的原因。孔子说:“古代懂得法律的人,能减少刑罚的根本;现在懂得法律的人,只是不放过有罪的末节罢了。”又说:“现在审理案件的人,寻求杀人的理由;古代审理案件的人,寻求活人的理由。与其杀害无辜,宁可放过有罪的人。”现在的狱吏,上下互相驱迫,以苛刻为明察,深文周纳的人获得公正的名声,持平公正的人多遭祸害。谚语说:“卖棺材的人希望每年发生瘟疫,不是憎恨人想杀死他们,而是利益在于人死。”现在审理案件的官吏想要陷害人,也像这样啊。
臣按:班固这番话,不只是汉代审理案件的过失,后世的案件类似这样的也很多。所谓伯夷降下法典,教化百姓依靠刑罚,意思是制定礼制来制止刑罚,就像堤坝防止水溢出,深得帝王治理礼刑先后的次序。其中向隅悲泣的比喻,卖棺材利死的譬喻,都痛切人情,深中事理。君主在万机之暇,将这番话与前书所载路温舒的奏疏一起观看,难道能不心中警惕吗?他所说的现在审理案件的人,寻求杀人的理由;古代审理案件的时候,寻求活人的理由。请合并说:审理案件的人应当在死刑中寻求生路,寻求生路而不可得,然后才处死。有可以活命的途径,就请上报审议。罪疑从轻,是可以的。不怀疑然后才处死。这样那么案件没有不得到实情,世间没有冤死的人了。
光武帝建武十四年,群臣上奏说:“古代肉刑严重,那么人们畏惧法令;现在宪律轻薄,所以奸邪不能制止。应当增加条款禁令,以防备其源头。”诏书下达给公卿,杜林上奏说:“古代的圣明君王,见识深远,行动厚道,不防备奢侈和邪僻。周朝的五刑,不过三千条。大汉初兴,详细考察得失,破除方矩改为圆规,砍削雕饰改为质朴,废除苛政,重新设立宽松的法网。海内欢欣,人们怀有宽厚的德行。等到后来,逐渐滋长彰明,吹毛求疵,诋毁欺骗没有极限。瓜果蔬菜之类,聚集起来算作赃物;小事无妨于道义,却定为大罪。所以国家没有防备的士人,家庭没有完整的品行。以至于法律不能禁止,命令不能制止,上下互相逃避,弊端越来越深。臣愚以为应当像旧制一样。”皇帝听从了他的建议。
臣按:卓茂曾说,法律说明大法,礼顺应人情。大概人之所以不同于禽兽,是因为有恩情的联系,礼俗的交往。如果一切都用法律来约束,凡是岁时交往馈赠都算作赃物,寻常举动都定罪,鸟兽不可与之同群,而人与人怎么相聚相处?而礼义从哪里兴起呢?杜林的议论,所谓聚集算作赃物,以及小事无妨于道义却定为大罪。不只是汉代,后世也有这种弊端。请求制定明确的制度,馈赠的赃物不允许累计计算,那些小事无妨于道义的,虽然按照法律不应该,但对大义无害的,也不定为罪。这样那么刑罚不多,而行动厚道了。
以上总论制定刑罚的意义【下】
《大学衍义补》卷一百一
<子部,儒家类,《大学衍义补》>
钦定四库全书
《大学衍义补》卷一百二
明 丘濬 撰
治国平天下之要
慎刑宪
定律令之制【上】
《舜典》说象以典刑
孔颖达说:“《易经》说:‘象,是像此的意思。’又说:‘天垂示象,圣人效法它。’所以象是仿效法式,因此是法。依法使用常刑,使用”