大学衍义补卷一百五
,刖者使守囿,髠者使守积。
吴澂曰:「黥者,无妨于禁御,故可守门。截鼻者,不以貎恶逺之,故可守闗。宫刑,则人道絶矣,故使守内。断足者,驱禽兽无急行,故可守囿。货财藏于隐处,故使髠者守之。」
译受墨刑的人让他看守城门,受劓刑的人让他看守关卡,受宫刑的人让他看守内宫,受刖刑的人让他看守园囿,受髡刑的人让他看守仓库。
吴澂说:“受墨刑的人,不妨碍警戒防御,所以可以看守城门。受劓刑的人,不因为相貌丑陋而疏远他,所以可以看守关卡。受宫刑的人,已经断绝了人伦之道,所以让他看守内宫。受刖刑的人,驱赶禽兽不需要快步急行,所以可以看守园囿。财物藏在隐蔽的地方,所以让受髡刑的人看守。”
臣按:先儒谓先王之于刑人,其轻者则流之,流之则有居;其重者则刑之,刑之则有使。以其有使也,故掌戮所掌者如此。葢刑余之人,形体不全,虽有犯罪之重,然亦王之民也。圣人耻一物之不遂其生,虽以刑人,亦使之有所养,以全其生。刑之所以为义,全之所以为仁。
汉文帝肉刑除定律曰:诸当髠者,完为城旦【旦起行治城,四嵗刑也】舂【妇人舂作米】当黥者,髠钳为城旦舂。罪人狱已决,完为城旦舂。满三嵗为▯薪【取薪以给宗庙】白粲【择米使正白,三嵗刑】▯薪、白粲一嵗为▯臣妾;▯臣妾一嵗免为庶人。
臣按虞廷五刑之下有流而无徒,汉世除肉刑,完为城旦舂、▯薪、白粲之类,皆徒刑也,而无流。所谓▯臣妾,后世罚囚徒为皂▯、膳夫,亦此意。
光武建武二十九年诏:「罪囚各减本罪一等,其余赎输作,有差。」
臣按:汉世输作有司,防左挍右挍,若卢所谓输作者,罚其工作于此诸司也。后世有罪罚工,亦此意。
明帝永平八年,诏三公募郡国中都官死罪繋囚,减罪一等,勿笞,屯朔方、五原之邉县。后乂诏诣邉者,妻子自随。
臣按此后世谪囚徒戍邉始此
晋武帝时,刘颂上疏曰:「今为徒者,类性元恶不轨之族也。去家县逺,作役山谷,饥寒切身,志不聊生。况其本性奸凶,徒亡日属,贼盗日繁。其有亡者,得辄加刑,日益一嵗,终身为徒。自顾反善无期,而菑困逼身,其志亡思盗,势不得息,事使之然也。」
臣按:后世之乱,多出自盗贼。盗贼多起自囚徒。刘颂之言:“先事防患,不可不为之虑也。”请自今凡罪囚之坐徒者,不许羣聚,各散处于一处,则其为患亦不甚矣。
隋定新律,曰:流刑三:有千里、千五百里、二千里。应配者,千里居作二年,千五百里居作二年半,二千里居作三年。曰徒刑五:有一年、一年半、二年、二年半、三年。其流徒之罪,皆减従轻,流役六年改为五年,徒刑五年改为三年。
臣按:古者流罪无定刑,惟入扵五刑者,有情可矜,法可疑,与夫亲贵勲劳而不可加以刑者,临时权其轻重,差其逺近,所以従寛而宥也。后世制为成法,则惟论其罪,而不复究其情矣。
唐髙祖更撰律令,流罪三,皆加千里居作,三嵗至二嵗半者,悉为一嵗。
臣按《舜典》惟有流而无徒,隋唐之制,既流而又居作,则是兼徒矣。
宋流刑四:加役流,脊杖二十,配役二年;流三千里,脊杖二十二;千五百里,脊杖十八;二千里,脊杖十七,并配役一年。凡徒刑五:徒三年,脊杖二十;徒二年半,脊杖十八;二年,脊杖十七;一年半,脊杖十五;一年,脊杖十三。臣按:《舜典》入扵五刑者,情轻法重,故为流以宥之,则是流者不复刑也。唐之流刑既定里数,又于此外有所谓加役流者,于众流之上。宋因唐制,每流各加以杖,而又配役,则是五刑之中兼用徒、流、杖三者矣。本朝流罪惟有杖而不配役,比宋为轻矣。
流配旧制止于逺徙。晋天福中,始创刺面之法,遂为戢奸重典。宋因其法。
臣按:自汉除肉刑,古刑不用久矣。而五代中,晋复创刺面之刑,是肉刑皆废,而黥刑复用于数百年之后。彼衰世庸君,固无足责。宋太祖以仁厚立国,廼因之而不革。其后廼至以刺无罪之士卒,其为仁政累大矣。
太宗太平兴国四年,诏配役者分▯盐亭役使。
臣按后世发囚徒煎盐本此
神宗熈寜中,曾布言:“律令大辟之次,处以流刑,代墨劓剕宫之法,不惟非先王流宥之意,而又失轻重之差。古者乡田同井,人皆安土重迁,流之逺方,无所资给,徒▯困辱,以至终身。近世之民,轻去乡土,转徙四方,因而为患,而居作一年,即聴附籍,比于古亦轻矣。况折杖之法,于古为鞭朴之刑,刑轻不能止恶,故犯法日众,其终必至杀戮,是欲轻反重也。”
臣按:近制有诬告人十人以上者,发口外为民。葢欲以止嚚讼之风也。然此法行,而天下之顽民皆知所儆,独江右之民略不以为患。乃有如布所言者
译臣按:先儒说,先王对于受刑的人,罪行较轻的就流放他们,流放他们就有居住的地方;罪行较重的就施加肉刑,施加肉刑就让他们服役。因为让他们服役,所以掌戮官所掌管的就是这样。大概那些受过刑罚的人,形体不完整,虽然所犯的罪行很重,但终究也是王的百姓。圣人以万物不能顺利生存为耻,即使是受刑的人,也让他们有所供养,以保全他们的生命。刑罚之所以合乎义,保全之所以合乎仁,道理就在这里。
汉文帝废除肉刑时制定的法律说:凡是应当剃去头发的人,改为完刑(保留头发)去筑城【早晨起来去修治城墙,这是四年的刑罚】;妇女则去舂米【妇女舂米】。应当黥刑(脸上刺字)的人,改为剃去头发、戴上铁钳去筑城或舂米。罪犯在监狱中判决后,改为完刑去筑城或舂米。满三年改为取薪【采集柴薪供给宗庙】或择米【挑选米粒使其洁白,这是三年的刑罚】。取薪、择米满一年改为臣妾【男为臣,女为妾,做官府的杂役】;臣妾满一年免除为平民。
臣按:虞舜时代的五刑之下有流放而没有徒刑,汉代废除肉刑后,改为完刑筑城舂米、取薪、择米之类,都是徒刑,而没有流放。所说的臣妾,后世惩罚囚徒做皂隶、膳夫,也是这个意思。
光武帝建武二十九年下诏:“罪犯各减轻本罪一等,其余赎罪或输作的,有差别。”
臣按:汉代输作有司,如防左校、右校、若卢等,所说的输作,就是惩罚他们在这些官府工作。后世有罪惩罚做工,也是这个意思。
明帝永平八年,下诏将郡国中都官的死罪囚犯,减罪一等,不施鞭笞,屯驻在朔方、五原的边县。后来又下诏,前往边地的人,妻子可以跟随。
臣按:后世谪发囚徒戍边的制度,从此开始。
晋武帝时,刘颂上疏说:“现在服徒刑的人,大都是本性邪恶、不守法纪的人。离开家乡很远,在山谷中劳作,饥寒交迫,意志无法生存。况且他们本性奸诈凶恶,逃亡的人每天都有,盗贼日益繁多。那些逃亡的人,一旦被抓回就加重刑罚,增加一年刑期,终身服徒刑。他们自顾回头向善没有期限,而灾祸困苦逼迫在身,他们的意志只想逃亡或偷盗,形势使他们无法停止,是事情造成的必然结果。”
臣按:后世的动乱,多出自盗贼。盗贼多起源于囚徒。刘颂的话:“事先预防祸患,不能不为此考虑。”请求从今以后,凡是服徒刑的罪犯,不允许聚集在一起,各自分散居住在一个地方,那么他们造成的祸患也就不严重了。
隋朝制定新律,说:流刑分三等:有千里、一千五百里、二千里。应当发配的人,流千里居作二年,流一千五百里居作二年半,流二千里居作三年。徒刑分五等:有一年、一年半、二年、二年半、三年。流刑和徒刑的罪行,都减轻从轻,流役六年改为五年,徒刑五年改为三年。
臣按:古代流刑没有固定的刑期,只有进入五刑的人,情有可原,法律可疑,以及亲属、贵族、有功勋的人不能施加刑罚的,临时权衡轻重,区别远近,所以从宽而赦免。后世制定成法,就只论罪行,不再追究情理了。
唐高祖重新撰写律令,流刑三等,都增加千里居作,三年到二年半的,都改为一年。
臣按:《舜典》只有流放而没有徒刑,隋唐的制度,既流放又居作,这就是兼有徒刑了。
宋朝流刑分四等:加役流,脊杖二十,配役二年;流放三千里,脊杖二十二;一千五百里,脊杖十八;二千里,脊杖十七;都配役一年。徒刑分五等:徒三年,脊杖二十;徒二年半,脊杖十七;二年,脊杖十七;一年半,脊杖十五;徒一年,脊杖十三。臣按:《舜典中》进入五刑的人,情轻法重,所以用流刑来赦免,这就是流放的人不再受刑。唐代的流刑既定了里程,又在此外有所谓加役流,在众流之上。宋代沿袭唐代制度,每等流放都加上杖刑,而又配役,这就是在五刑中兼用徒刑、流刑、杖刑三者了。本朝流罪只有杖刑而不配役,比宋代轻了。
流配旧制只限于远徙。后晋天福年间,开始创立刺面的方法,于是成为制止奸邪的重典。宋代沿袭了这个方法。
臣按:自从汉代废除肉刑,古代刑罚很久不用了。而在五代中,后晋又创立刺面的刑罚,这是肉刑都废除了,而黥刑又在几百年后重新使用。那些衰世的庸君,固然不足责备。宋太祖以仁厚立国,却沿袭而不改革。后来甚至刺无罪的人,这对仁政的损害太大了。
太宗太平兴国四年,下诏配役的人分派到盐亭服役。
臣按:后世发配囚徒煎盐,本于此。
神宗熙宁年间,曾布说:“律令中大辟(死刑)的下一等,处以流刑,代替墨、劓、剕、宫的肉刑,不仅不符合先王流放赦免的本意,而且失去了轻重的差别。古代乡田同井,人们都安土重迁,流放到远方,没有资财供给,徒然困苦侮辱,以至于终身。近世的人,轻易离开乡土,辗转迁徙四方,因而成为祸患,而居作一年,就允许附籍,比起古代也轻了。况且折杖的方法,在古代是鞭朴之刑,刑罚轻不能制止恶行,所以犯法的人日益增多,最终必然导致杀戮,这是想要轻反而重了。”
臣按:近代的制度有诬告十人以上的人,发配到口外为民。大概是想要制止好讼的风气。然而这个法令实行后,天下的顽民都知道警戒,唯独江西的百姓完全不以为患。于是出现了像曾布所说的那样。
,葢其地狭民贫,逰食四方,廼其素业。乞下法官集议,别为法以处之。今日健讼之风,江右为甚。此风不息,良善不安。异日将有意外之变。
译大概是因为当地土地狭小、百姓贫困,外出游荡谋生,本是他们的传统生计。请求下达给司法官员共同商议,另外制定法律来处置他们。如今好打官司的风气,江右地区最为严重。这种风气如果不消除,善良百姓就无法安居。将来将会发生意想不到的变故。
孝宗淳熈中,罗防言:“本朝刺配之法,视前代用刑为重。窃谓欲戢盗贼,不可不销逃亡之卒;欲销逃亡之卒,不可不减刺配之法。望诏有司,将见行刺配情轻者,従寛减降,别定居役或编管之令。”
臣按《舜典》:“象以典刑,五刑也。”于五刑之外,有流,有鞭,有扑,有赎,是为九刑。宋人承五代为刺配之法,既杖其脊,又配其人,而且刺其面,是一人之身,一事之犯,而兼受三刑也。宋人以忠厚立国,其后子孙受祸最惨,意者以其刑法太过,杖人以脊,刺人之面,皆汉、唐所无者欤?故其末世子孙,生者有系累之苦,死者遭暴露之祸,后世用刑者宜以为戒。
淳▯十四年,臣僚言:「刺配之法,考之祥符,止四十六条;至庆厯已一百七十六条;今淳熈配法,五百七十条。犯者日众,黥刺之人所至充斥。前后创立配条,不为无説。若止令居役,不离乡井,则防于恵奸,不足以惩恶;若尽用配法,不恤黥刺,则面目一壊,谁复顾借?适长威力,有过无由自新。」
洪迈曰:「秦之末造,赭衣半道,而奸不息。宋制,减死一等,及胥吏、兵卒、徒配者,湼其面而刺之,本以示辱,且使人望而识之耳。久而益多,毎郡牢城管其额,常溢,殆至十余万,凶盗处之恬然,葢习熟而无所耻也。」罗隐《防书》云:「九人冠而一人髽,则髽者慕,而冠者胜;九人髽而一人冠,则冠者慕,而髽者胜。」正谓是欤?老子曰:「民常不畏死,奈何以死惧之?若使民常畏死,则为恶者,吾得执而杀之,孰敢?」可谓至言。
臣按:自废肉刑之后,惟宫一刑尚存。然多取反叛余孽为之,亦或有生而隐宫及自宫以求进者,官府不以为刑也。唐初虽断右趾,太宗以为肉刑久除,不忍复而,房▯龄亦谓今肉刑既废,以笞杖徒流死为五刑,又刖人足,是六刑也。于是除之。宋人于今五刑之外,又为刺配之法,岂非所谓六刑乎?聚罪废无聊之人于牢城之中,使之合羣以构怨,其愤愤不平之心无所于泄,心中之意虽欲自新,而面上之文已不可去,其亡去为盗,梃起为乱,又何怪哉?宋江以三十六人横行河朔,迄不能制之,是皆刺配之徒在在而有,以为之耳目也【以上徒流】
舜典曰金作赎刑
朱熹曰:「金作赎刑者,使之入金而免其罪,所以赎夫犯鞭扑之刑而情又轻者也。」
或问朱熹曰:「赎刑非古法欤?」曰:「古之所谓赎刑者,赎鞭扑耳。夫既已杀人伤人矣,又使之得以金赎,则有财者皆可以杀人伤人,而无辜被害者何其大不幸也!且杀人者安然居乎乡里,彼孝子顺孙之欲报其亲者,岂肯安于此乎?所以屏之四裔,流之逺方,彼此两全之也。」
吕刑》曰:「墨辟疑赦,其罚百锾【六两曰锾】阅【视也】实其罪。劓辟疑赦,其罚惟倍【二百锾也】阅实其罪。剕辟疑赦,其罚倍差【倍而又差,五百锾也】阅实其罪。宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪。大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪。」
蔡沈曰:「臯陶谓罪疑惟轻者,降一等而罪之耳。今五刑疑赦,直罚之以金,是大辟、宫、剕、劓、墨皆不复降等用矣。舜之赎刑,官府、学校鞭扑之刑耳。夫刑莫轻于鞭扑,入于鞭扑之刑,而又情法犹有可议者,则是无法以治之故,使之赎,特不欲遽释之也。而穆王之所谓赎,虽大辟亦赎也,舜岂有是制?」
夏僎曰:毎条必言阅,实其罪,恐聴者或不详其意,止。
阅实其一,而忽其他,故不嫌其费辞也。
董鼎曰:「舜既以五流而宥五刑矣,鞭扑之轻者,乃许以金赎,所以养其愧耻之心,而开以自新之路。曰『眚灾肆赦』,则直赦之而已。穆王廼以刑为致罪,以罚为赎金。既谓五刑之疑有赦,而又曰『其罚若干锾』,则虽在疑赦,皆不免于刑赎。五刑尽赎,非鬻狱乎?自是有金者,虽杀人皆可以无死,而刑者相半于道,必皆无金者也。中正安在?防」
臣按吕刑之赎法,蔡氏本朱子意,谓舜典所谓赎者,官府学校之刑耳。若五刑则固未尝赎也。五刑之寛,惟处以流鞭扑之寛
译宋孝宗淳熙年间,罗防上言说:“本朝刺配的法律,比起前代用刑更为严酷。我私下认为,想要抑制盗贼,就不能不消除逃亡的士兵;想要消除逃亡的士兵,就不能不减轻刺配的法律。希望陛下下诏给有关部门,将现行刺配中情节较轻的,从宽减等,另外制定居役或编管的法令。”
臣按:《舜典》说:“用常法来施行刑罚,即五刑。”在五刑之外,还有流放、鞭刑、扑刑、赎刑,这合起来就是九刑。宋朝人沿袭五代制定了刺配之法,既杖打脊背,又发配劳役,而且还在脸上刺字,这是一个人犯了一件事,却同时遭受三种刑罚。宋朝人以忠厚立国,其后代子孙遭受的祸患最为惨烈,大概是因为刑法太过严酷,杖打脊背、刺面,都是汉、唐所没有的吧?所以宋朝末年的子孙,活着的有被牵连拘禁的痛苦,死去的遭受尸骨暴露的灾祸,后世用刑的人应当以此为戒。
淳熙十四年,臣僚上言说:“刺配之法,考证祥符年间,只有四十六条;到了庆历年间已有一百七十六条;如今淳熙年间的配法,多达五百七十条。犯罪的人日益增多,被刺配的人到处充斥。前后创立配条,不能说没有理由。如果只让他们居役,不离开家乡,则恐怕会纵容奸恶,不足以惩恶;如果全部使用配法,不顾惜刺面,那么面目一旦毁坏,谁还会顾惜自己?这正好助长了威势,有过错的人没有途径自新。”
洪迈说:“秦朝末年,穿赭衣的囚犯占道路的一半,但奸恶并没有止息。宋朝制度,减死罪一等,以及胥吏、兵卒、徒配的人,洗黑他们的脸并刺字,本意是为了示辱,并且让人远远就能识别他们。时间久了数量越来越多,每个郡的牢城管辖的名额,常常超额,几乎达到十余万人,凶恶的盗贼处之泰然,大概是习以为常而不知羞耻了。”罗隐《防书》说:“九个人戴冠而一个人结发,那么结发的人会羡慕,戴冠的人占优势;九个人结发而一个人戴冠,那么戴冠的人会羡慕,结发的人占优势。”说的正是这个道理吧?老子说:“百姓常不怕死,为什么用死来恐吓他们?如果让百姓常怕死,那么作恶的人,我就能抓来杀他,谁敢呢?”这可以说是至理名言。
臣按:自从废除肉刑之后,只有宫刑还存在。然而多取反叛者的余孽来施行,也有人生来隐宫或自宫以求进身的,官府不把这当作刑罚。唐初虽然断右趾,太宗认为肉刑久已废除,不忍心再恢复,房玄龄也说现在肉刑既已废除,以笞、杖、徒、流、死为五刑,又断人脚,这就是六刑了。于是废除了断趾。宋朝人在如今五刑之外,又制定了刺配之法,难道不是所谓的六刑吗?把罪废无聊的人聚集在牢城之中,使他们合群而结怨,他们愤愤不平的心无处发泄,心中虽然想要自新,但脸上的刺字已经无法去除,他们逃亡为盗,持棍作乱,又有什么奇怪的呢?宋江以三十六人横行河朔,最终不能制服他们,这都是因为刺配的徒众到处都有,为他们充当耳目【以上徒流】
《舜典》说:用金钱来施行赎刑。
朱熹说:“用金钱来施行赎刑,是让他们缴纳金钱而免除罪责,用来赎那些犯了鞭扑之刑而情节又较轻的人。”
有人问朱熹说:“赎刑不是古法吗?”朱熹说:“古时候所谓的赎刑,是赎鞭扑之刑。既然已经杀人伤人了,又让他们可以用金钱来赎,那么有财的人都可以杀人伤人,而无辜被害的人何其不幸啊!况且杀人的人安然居住在乡里,那些想要为亲人报仇的孝子顺孙,难道能安心于此吗?所以将他们放逐到四方边远之地,流放到远方,这样彼此都能保全。”
《吕刑》说:“墨刑有疑问而赦免,处罚百锾【六两为一锾】,审察核实他的罪行。劓刑有疑问而赦免,处罚加倍【二百锾】,审察核实他的罪行。剕刑有疑问而赦免,处罚加倍且有差【加倍又有差别,五百锾】,审察核实他的罪行。宫刑有疑问而赦免,处罚六百锾,审察核实他的罪行。大辟有疑问而赦免,处罚一千锾,审察核实他的罪行。”
蔡沈说:“皋陶说罪行有疑问就从轻,降一等来定罪罢了。现在五刑有疑问而赦免,直接处罚金钱,这是大辟、宫、剕、劓、墨都不再降等使用了。舜的赎刑,只是官府、学校的鞭扑之刑罢了。刑罚没有比鞭扑更轻的,入了鞭扑之刑,而情法还有可议论的地方,这是没有办法来治理的缘故,让他们赎罪,只是不想立刻释放他们。而穆王所说的赎,即使是死刑也赎,舜哪有这种制度?”
夏僎说:每条都说“阅”,核实他的罪行,恐怕听的人不详细明白他的意思,只核实其中一条,而忽略其他,所以不嫌辞费。
董鼎说:“舜既然用五流来宽恕五刑了,鞭扑之轻的,才允许用金钱赎,以此来培养他们的愧耻之心,并开辟自新的道路。说‘眚灾肆赦’,就直接赦免罢了。穆王却把刑罚当作致罪,把罚款当作赎金。既然说五刑有疑问有赦免,又说‘处罚若干锾’,那么即使在疑赦之中,都不免于刑赎。五刑全部可以赎,这不是卖狱吗?从此有金钱的人,即使杀人也可以不死,而路上受刑的人占一半,必定都是没有金钱的人。中正之道在哪里呢?”
臣按:吕刑的赎法,蔡氏本于朱子的意思,认为《舜典》所说的赎,只是官府学校的刑罚罢了。如果是五刑,本来就不曾赎。五刑的宽缓,只处以流放、鞭扑的宽缓。
,方许其赎。今穆王赎法,虽大辟亦与其赎免。曾谓唐虞之世而有是法?以为穆王廵逰无度,财匮民劳,至其末年无以为计,乃为此一切权宜之术,以敛民财。夫子録之,葢以示戒。而马端临乃谓熟读此书,哀矜恻怛之意,千载之下犹使人为之感动,且拳拳乎讫富惟贫之戒,其不为聚敛征求设也?审矣。且所谓赎者,意自有在。其意墨辟疑赦,其罚百锾。葢谓墨法之中,疑其可赦者,不遽赦之,而姑取其百锾以示罚耳。继之曰阅实其罪,葢言罪之无疑则刑,可疑则赎,皆当阅其实也。又曰财者人之所甚欲,故夺其欲以病之,使其不为恶耳,岂利其货乎?此书大槩所言,哀民之罹于法,惧有司不能审克而轻用之,此意葢期于无刑而非作刑也。臣窃以谓马氏之言,谓穆王之赎法非利其货入,葢因后世禁网深宻,犯罪者多,阅其实有可疑者,则罚其所甚欲之金,以贷其罪也。夫罪入五刑而可疑者,使富而有金者出金以赎其罪可矣。若夫无立锥之民而犯大辟之罪,何従而得金千锾乎?如是则罪之疑者,富者得生,贫者坐死,是岂圣人之刑防?然则罪之有疑者如之何?则可书固自谓上下比罪,上刑适轻,下服是即虞书罪疑惟轻也,奚用赎为哉?
译(只有符合特定条件),才允许他们赎罪。如今穆王的赎罪之法,即使是死刑也允许他们通过赎金免除。难道唐尧虞舜的时代就有这样的法律吗?我认为穆王巡游没有节制,财力枯竭,百姓劳苦,到了他晚年无计可施,于是采取这种权宜之计,来搜刮百姓的财物。孔子记录这件事,大概是为了示警。而马端临却说熟读这本书,哀怜痛惜之意,千载之下仍让人感动,并且恳切地告诫不要追求富裕而让百姓贫困,认为这并非为聚敛征敛而设?确实如此。况且所谓赎罪,其用意自有深意。其意在于墨刑中存疑可赦免的,其罚金为一百锾。大概是说墨刑之中,怀疑可以赦免的,不立即赦免,而是暂且收取一百锾以示惩罚罢了。接着说“审察核实其罪行”,大概是说罪行无疑则施刑,可疑则赎罪,都应当审察核实其实际情况。又说财物是人们非常渴望的,所以剥夺他们渴望的东西来使他们受苦,让他们不再作恶,哪里是为了贪图他们的钱财呢?这本书大致所说的,是哀怜百姓遭受刑罚,担心官吏不能审慎克制而轻易使用刑罚,这个用意大概期望达到不用刑罚,而不是制定刑罚。我私下认为马氏的话,说穆王的赎罪之法不是为了贪图钱财收入,大概是因为后世法网严密,犯罪的人多,审察核实有可疑的,就惩罚他们所最渴望的金子,来宽贷他们的罪行。那些罪行属于五刑但存疑的,让富有金钱的人出钱赎罪是可以的。至于那些一无所有的百姓犯了死刑之罪,从哪里得到一千锾的金子呢?像这样,罪行存疑的,富人得以活命,穷人坐以待毙,这难道是圣人的刑法吗?那么罪行存疑的该怎么办呢?《尚书》本来就说“上下比照定罪,上刑适当从轻,下刑就服罪”,这就是《虞书》所说的“罪行存疑就从轻处理”,哪里需要用赎罪呢?
周礼·职金》掌受士之金罚、货罚,入于司兵。
郑▯曰:「货泉布也,罚赎罚也,入于司兵,给治兵及工直也,故曰『金作赎刑』。」
贾公彦曰:「掌受士之金罚者,谓断狱讼者有疑,即使出赎。既言金罚,又言货罚者,出罚之家时或无金,即出货以当金也。」
臣按《周礼》职金,受士之金罚、货罚,入于司兵。葢因人之有罪犯于师士者,当罚金与货以赎罪,则入其金于司兵,以为治兵之工。直后世有罪者,往往归之内藏,以为泛用,或以为缮修、营造之费,非古制也。
汉恵帝元年,令民有罪,得买爵三十级,以免死罪。顔师古曰:「令出买爵之钱,以赎罪。」
臣按:《舜典》「金作赎刑,非利之也」,而后世则利之矣。
恵帝令民有罪得买爵以免死,罪则是富者有罪,非徒有财而得免死,又因而得爵焉。呜呼,是何等赏罚耶?
孝文时,纳鼂错之说,募民纳粟塞下,得以除罪。
臣按:错之说,欲以此使人重谷也。谷则重矣,刑毋乃轻乎?是知务农足以使民财之富,而不知轻刑,适足以致民俗之嚚。此偏见曲说,识治体者所不取也。必不得已而救一时之急,非甚不得已不可也。事已则已,可矣。
武帝天汉四年,令死罪人入赎钱五十万,减死罪一等。臣按:辟以止辟,此二帝三王立法之本意也。若死者而可以利赎,则犯法死者皆贫民,而富者不复死矣。其他杂犯赎之可也。若夫杀人者而亦得赎焉,则死者何辜,而其寡妻孤子何以泄其愤?防死者抱千载不报之寃,生者含没齿不平之气,以此感伤天地之和,致灾异之变,或驯致祸乱者,亦或有之。为天地生民主者,不可不以武帝为戒。
宣帝时,西羌反,张敞以兵食不足,请令各诸有罪非盗受财、杀人及犯法不得赦者,皆得以差入谷以赎罪。事下有司,萧望之等言:“令民量粟以赎罪,如此则富者得生,贫者独死,是贫富异刑而刑不一也。恐开利路,以伤既成之化。”
蔡沈曰:「敞之议,初未尝及夫杀人及盗之罪,而望之等犹以为恐开利路,以伤既成之化。曾谓唐虞之世而有是赎法?」防
宋制,凡用官防得减赎。太祖干徳四年,大理正髙继申言:「刑统名例律,三品、五品、七品以上官亲属犯罪,各有等第减赎。恐久恃先防,不畏刑章。今犯罪身无官者,须祖父曾任本朝官,据品级等乃得减赎。如仕于前代,须有功徳及民,为时所推,乃得请従之。」
太祖又定流内品官任流外职,凖律文徒罪以上,依当赎法。
仁宗至和初,诏前代帝王后,尝任本朝官不及七品者,祖父母、父母、妻子罪流以下,聴赎。
臣按:宋朝赎法,惟以待轻刑,非独以优见仕之臣,凡其亲属亦防其泽,非独以待当世之臣,虽前代之臣,其子孙亦得霑其恵。
太宗淳化四年,诏诸州犯罪,或入金赎,长吏得以任情而轻用之,自今不得以赎论。
臣按:赎刑乃帝王之法,孔子修书,载在圣经,葢惟用之学校,以寛鞭扑之刑,所以飬士大夫之亷耻也。后世乃一槩用之,以为常法,遇有邉防之警,则俾之纳粟于邉;遇有帑藏之乏,则俾之纳金于官,此犹不得已而为之,是以职金纳金货于司兵之意也。若当夫无事之时而定以为常制,则是幸民之犯,以为国之利,可乎?然此犹为国也。今之藩臬州邑,往往假以缮造公宇、修理学校为名,随意轻重而取之,名虽为公,实则为己,朝廷虽有明禁,公然为之,恬无所畏。乞敕法司申明旧比,再有犯者,坐以枉法,终身不齿,庶防奸▯少息乎【以上赎罪】以上明流赎之意。臣按:虞书五刑之下有流,所以宥夫疑狱及不可加刑之人;鞭扑之下有赎,所以宥夫轻罪及以飬士大夫亷耻之节,然未有徒刑也。而徒之刑始见于周官,然亦未明言其为徒也,而有徒之意焉。所以为此刑者,葢亦流宥之意,而其罪视流为轻矣。本朝因隋唐旧制,以笞杖徒流死为五刑,所谓流者,率従寛减以为徒,真用以流者,葢无防也。至于赎刑,国初虽因唐制,而赎以钱,五刑一十九等,自六百文以至
译《周礼·职金》掌管收受士人的金罚、货罚,将其收入司兵。
郑玄说:“货是指钱币布帛,罚是指赎罪的钱财,收入司兵,是用来供给治理兵器及工匠的工钱,所以说‘金作赎刑’。”
贾公彦说:“掌管收受士人的金罚,是指审理狱讼的人有疑案,就允许犯人出钱赎罪。既说金罚,又说货罚,是因为出罚的人家当时有时没有金属,就出钱币布帛来抵充金属。”
臣按:《周礼》职金,收受士人的金罚、货罚,收入司兵。大概是因为人犯了罪,在师士那里获罪,应当罚金与货来赎罪,就将金收入司兵,用来作为治理兵器的工钱。后世有罪的人,往往将罚金归入内藏,作为泛用,或者作为修缮、营造的费用,这不是古制。
汉惠帝元年,下令百姓有罪的,可以买爵三十级,来免除死罪。颜师古说:“下令出钱买爵,来赎罪。”
臣按:《舜典》说“金作赎刑,不是为了贪图利益”,而后世却贪图利益了。
惠帝下令百姓有罪可以买爵来免死,那么就是富人有了罪,不仅因为有财而得以免死,还因此得到了爵位。唉,这是什么赏罚呢?
汉文帝时,采纳晁错的建议,招募百姓交纳粮食到边塞,可以免除罪行。
臣按:晁错的建议,是想以此来使人们重视粮食。粮食是重视了,刑罚岂不是变轻了吗?由此可知,致力于农耕足以使百姓财富丰富,却不知道刑罚变轻,恰好足以导致民俗愚昧。这是偏见曲说,懂得治国大体的人所不采纳的。如果不得已而为了救一时的急迫,不是非常不得已不可以这样做。事情过去就停止,就可以了。
汉武帝天汉四年,下令死罪的人交纳赎钱五十万,减死罪一等。臣按:“辟以止辟”,这是二帝三王立法的本意。如果死罪可以靠利益来赎,那么犯法被处死的人都是贫民,而富人不再被处死了。其他杂项犯罪赎罪是可以的。如果是杀人犯也得以赎罪,那么死者有什么罪过,他们的寡妇孤儿靠什么来发泄愤恨?防止死者抱千年不报的冤屈,生者含终身不平之气,以此感伤天地的和气,导致灾异的变化,或者逐渐导致祸乱的,也是有的。作为天地生民的主宰,不可以不把汉武帝作为警戒。
汉宣帝时,西羌反叛,张敞因为兵粮不足,请求下令各州郡有罪的人,如果不是盗窃受贿、杀人及犯法不得赦免的,都可以按等级交纳粮食来赎罪。事情下达给有关部门,萧望之等人说:“下令百姓按粮食数量赎罪,这样就是富人得以活命,穷人独自被处死,这是贫富刑罚不同而刑罚不统一。恐怕开启谋利的途径,来伤害已经形成的教化。”
蔡沈说:“张敞的建议,起初未曾涉及杀人和盗窃的罪行,而萧望之等人还认为恐怕开启谋利的途径,来伤害已经形成的教化。难道说唐虞时代就有这种赎法吗?”
宋代制度,凡是使用官荫可以减刑赎罪。宋太祖乾德四年,大理正高继申说:“《刑统》名例律规定,三品、五品、七品以上官员的亲属犯罪,各有等级减刑赎罪。恐怕长久依赖先代的恩荫,不畏惧刑法。现在犯罪的人自身没有官职的,必须祖父曾任本朝官,根据品级等级才得以减刑赎罪。如果在以前朝代做官,必须有功德及民,被当时推崇,才得以请求遵循这个规定。”
宋太祖又规定流内品官担任流外职,按照律文徒刑以上,依照应当赎罪的法令。
宋仁宗至和初年,下诏前代帝王后妃,曾经担任本朝官职不到七品的,祖父母、父母、妻子犯罪在流刑以下的,允许赎罪。
臣按:宋代的赎法,只用来对待轻刑,不仅用来优待现任官员,凡是他们的亲属也蒙受恩泽,不仅用来对待当世的官员,即使是前代的官员,他们的子孙也能沾受恩惠。
宋太宗淳化四年,下诏各州犯罪的人,有的交纳金钱赎罪,长官得以凭个人心意而轻率使用,从今以后不得以赎罪论处。
臣按:赎刑是帝王的法度,孔子修书,记载在圣经中,大概只用在学校,用来宽缓鞭扑的刑罚,所以用来培养士大夫的廉耻。后世却一概使用,作为常法,遇到边疆警报,就让他们向边塞交纳粮食;遇到国库匮乏,就让他们向官府交纳金钱,这还算是不得已而为之,符合职金将金货收入司兵的意思。如果在无事的时候确定作为常制,那就是庆幸百姓犯罪,作为国家的利益,可以吗?然而这还是为了国家。现在的藩臬州邑,往往假借修缮公署、修理学校的名义,随意轻重而收取,名义上虽然是公事,实际上是为了私利,朝廷虽然有明确禁令,公然这样做,安然无所畏惧。请求敕令法司申明旧例,再有犯法的,以枉法论处,终身不予录用,或许奸邪之风稍微平息吧【以上赎罪】以上阐明流赎的意思。臣按:《虞书》五刑之下有流刑,用来宽恕疑狱及不可加刑的人;鞭扑之下有赎刑,用来宽恕轻罪及培养士大夫廉耻的节操,然而没有徒刑。而徒刑开始见于《周官》,然而也没有明确说它是徒刑,而有徒刑的意思。之所以设立这种刑罚,大概也是流刑宽恕的意思,而其罪行比流刑轻。本朝沿袭隋唐旧制,以笞杖徒流死为五刑罚,所谓流刑,大多从宽减为徒刑,真正用来流放的,大概很少。至于赎刑,建国初期虽然沿袭唐制,而用金钱赎罪,五刑十九等,从六百文直到
四十二贯,第立制以为备,而不尽用也。其后或随时以应用,而有罚米赎罪之比,然皆以贷轻刑尔,而真犯死罪者则否,是以一世之人得以安其室家之乐,而无流徙之苦,役作于外者,曾不防时限满而归者,即复如旧,富者不以财而幸免,贫者不以匮而独死。其制刑视前代为轻,其用刑视前代为省,民心之亲戴,国祚之绵长,岂无所自哉?
译四十二贯,只是确立制度作为储备,并不完全使用。后来有时根据时势灵活应用,有罚米赎罪的例子,但这些都是用来减轻刑罚罢了,真正犯死罪的人则不在此列。因此,当时的人得以安享家庭之乐,没有流放的痛苦;在外服劳役的人,不曾限制期限,期满归来后,就恢复原状。富人不能凭借钱财侥幸免罪,穷人也不会因为贫困而独自受死。它的刑罚制度比前代轻,它的刑罚使用比前代省,百姓亲近拥戴,国运绵长,难道没有原因吗?
大学衍义补卷一百五
钦定四库全书
大学衍义补卷一百六
明 丘濬 撰
治国平天下之要
慎刑宪
详聴断之法
易·讼》之彖曰:讼,上刚下险。险而健,讼。讼,有孚窒惕,中吉。刚来而得中也,终凶,讼不可成也。利见大人,尚中正也。程頥曰:讼之为卦,上刚下险,险而又健也。又为险健相接,内险外健,皆所以谓讼也。若健而不险,不生讼也;险而不健,不能讼也。险而又健,是以讼也。处讼之时,虽有孚信,亦必难阻窒塞而有惕惧,则得中而吉。讼非善事,不得已也,安可终极其事成?谓穷尽其事也。讼者,求辩其是非也。辩之当乃中正也,故利见大人,以所尚者中正也。聴者非其人,则或不得其中正也。中正,大人,九五是也。
九五,讼,元吉。象曰:讼,元吉,以中正也。
程頥曰:「以中正居尊位,治讼者也。治讼得其中正,所以元吉也。元吉,大吉而尽善也。」
朱熹曰:「中则聴不偏,正则断合理。」
杨万里曰:「虞芮争田之讼,必欲见文王,故其讼之理决;鼠牙雀角之诚伪,必欲见召伯,故其讼之理明。为聴讼之大人,不尚中正可乎?」
毛璞曰:「使小民无争,安用有司?使诸侯无争,委裘可也。然则天下不能无争者,势也。所以利见大人者,利其主之也。」又曰:「九五乃聴讼之主,刑狱之官,皆足以当之,不必专谓人君。然人君于讼之大者,如刑狱,亦岂得不聴攷之?《王制》《周官》葢可见矣。所谓罔攸兼扵庶狱,狱事之小,不必聴者也。」
臣按:刑狱之原,皆起扵争讼。民生有欲,不能无争。争则必有讼。茍非聴讼者中而聴,不偏正而断合理,则以是为非,以曲作直者有矣。民心是以不平。初则相争,次则相鬬,终则至于相杀,而祸乱之作,由此始也。是以为治者,必择牧民之官,典狱之吏。非独以清刑狱之具,亦所以遏争鬬之源,而防祸乱之生也。
噬嗑九四,噬干胏【肉之带骨者,与胾同】得金矢,利艰贞,吉。
朱熹曰:「周礼狱讼,入钧金、束矢而后聴之。九四以刚居柔,得用刑之道,故有此象。言所噬愈坚,而得聴讼之宜也。然必利于艰难正固,则吉。」
臣按:金取其坚,矢取其直,言讼者必坚必直,然后聴之。彼其辞理不直而执意不坚者,不聴也。干胏亦取其坚,言聴讼者亦必刚直而坚固,于事之有梗者,能决断而无难,然后得聴讼之宜也。要必讼者难于讼,非不得已不讼也,而所讼者必据理直而执辞坚。聴者难于聴,非得其情不但己也,而所聴者皆存心正而守理固。如是则得聴讼之宜,而用刑之道亦扵是乎得矣。
康诰》曰:「封,元恶大憝。矧惟不孝不友,子弗祗服厥父事,大伤厥考心。于父不能字厥子,乃疾厥子;于弟弗念天显,乃弗克恭厥兄,兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹不于我政人得罪,天惟与我民彛,大泯乱。曰:乃其速由文王作罚,刑兹无赦,不率大戞。」
蔡沈曰:「大憝即上文之罔弗憝,言防壤奸宄,固为大恶而大可恶矣。况不孝不友之人,而尤为可恶者,当商之季,礼义不明,人纪废壊,子不敬事其父,大伤父心,父不能爱子,乃疾恶其子,是父子相夷也。天显犹《孝经》所谓天明尊卑显然之序也。弟不念尊卑之序,而不能敬其兄,兄亦不念父母鞠养之劳,而大不友其弟,是兄弟相贼也。父子兄弟至于如此,苟不于我为政之人而得罪焉,则天之与我民彛,必大冺灭而紊乱矣。曰者,言如此,则汝其速由文王作罚刑,此无赦而惩戒之不可缓也。戞法也,言民之不率教者,固可大寘之法矣。」
苏轼曰:「商人父子兄弟以相残虐为俗。周公之意,葢曰孝友,民之天性也。不孝不友,必有以使之。子弟固有罪矣,而父兄独无过乎?故曰:凡民有自弃于奸宄者,此固为元恶大憝矣,刑政之所治也。至于父子兄弟相与为逆乱,则治之当有道,不可与防攘同法。我将诲其子曰:『汝不服父,事岂不大伤父心?』又诲其父曰:『
译《大学衍义补》卷一百五
钦定四库全书
《大学衍义补》卷一百六
明代 丘濬 撰
治国平天下的关键
慎重刑罚与法度
详细听取判决的方法
《易经·讼卦》的彖辞说:讼卦,上卦刚健,下卦险陷。内心险陷而外表刚健,这就是讼。争讼之时,即使有诚信,也必然受阻窒塞而产生惕惧,若能守中道则吉祥。刚健之德来到而获得中道,所以吉祥;若争讼到底则凶险,因为争讼之事不可逞强到底。利于见大人,是因为崇尚中正之道。程颐说:讼卦的卦象,上刚下险,是险陷而又刚健。又是险陷与刚健相接,内里险陷而外表刚健,这些都是所谓争讼的原因。如果刚健而不险陷,就不会产生争讼;如果险陷而不刚健,就不能进行争讼。因为既险陷又刚健,所以发生争讼。处在争讼之时,即使有诚信,也必然难以避免阻窒和惕惧,只有守中道才能吉祥。争讼不是好事,是不得已而为之,怎么能穷尽争讼之事呢?所谓“终凶”,就是指穷尽争讼之事。争讼的人,是要求辨明是非。辨明是非得当,就是中正,所以利于见大人,因为所崇尚的是中正。如果听讼的人不是恰当人选,就可能得不到中正。中正的大人,就是九五爻。
九五爻,争讼,大吉。象传说:争讼大吉,是因为守中正之道。
程颐说:“凭借中正之道居于尊位,是治理争讼的人。治理争讼能得其中正,所以大吉。大吉,是大吉且尽善。”
朱熹说:“中,则听讼不偏私;正,则断案合情理。”
杨万里说:“虞国和芮国争夺田地的诉讼,一定要去见周文王,所以他们的争讼得以决断;像鼠牙雀角那样细微的争讼,一定要去见召伯,所以他们的争讼得以明辨。作为听讼的大人,不崇尚中正之道可以吗?”
毛璞说:“假如小民没有争执,哪里还需要官吏?假如诸侯没有争执,可以安坐不动。然而天下不能没有争执,这是形势使然。所以说利于见大人,是利于由大人来主持。”又说:“九五爻是听讼的主持者,刑狱的官员,都足以担当此任,不必专指君主。然而君主对于重大的争讼,如刑狱之事,难道能不亲自听审考察吗?《王制》《周官》中大概可以看出。所谓‘不兼理庶狱’,是指小的狱事不必亲自听审罢了。”
臣按:刑狱的根源,都起于争讼。人生而有欲望,不能没有争执。有争执就必然有诉讼。如果听讼的人不能中正地听审,不能公正地断案,那么以是为非、以曲作直的情况就会发生。民心因此不平。起初互相争执,接着互相斗殴,最终导致互相杀戮,祸乱的发生,由此开始。所以治理国家的人,必须选择管理百姓的官员和掌管刑狱的吏员。这不仅是为了清理刑狱的工具,也是为了遏制争执斗殴的源头,从而防止祸乱的产生。
噬嗑卦九四爻,咬嚼带骨的干肉,得到金箭,利于在艰难中正中坚守,吉祥。
朱熹说:“《周礼》规定,狱讼案件,要缴纳钧金、束矢之后才受理。九四爻以刚健居于柔位,符合用刑之道,所以有此卦象。意思是所咬嚼的越坚硬,越能体现听讼的适宜。但必须利于在艰难中正中坚守,才能吉祥。”
臣按:金取其坚硬,矢取其笔直,意思是诉讼的人必须意志坚定、理由正直,然后才受理。那些辞理不直而执意不坚的人,不予受理。干肉也取其坚硬,意思是听讼的人也必须刚直而坚定,对于事情中的阻碍,能够决断而没有困难,然后才符合听讼的适宜。总之,诉讼的人要难于诉讼,非不得已不诉讼,而所诉讼的必须依据道理正直且言辞坚定。听讼的人要难于听讼,不是弄清实情就不罢休,而所听讼的都必须心存公正且坚守道理。这样才符合听讼的适宜,用刑之道也由此而得。
《康诰》说:“封啊,那些元恶大憝。何况那些不孝不友的人,儿子不恭敬地服侍父亲,大大伤害了父亲的心。父亲不能爱护儿子,反而憎恶儿子;弟弟不念及天明的尊卑秩序,不能恭敬兄长,兄长也不念及父母养育的辛劳,大大不友爱弟弟。这些可怜的人,如果不向我们执政者获罪,上天赐予我们的常道,必将大大泯灭而紊乱。说:你要迅速依照文王制定的刑罚,惩处这些人而不赦免,不遵从大法。”
蔡沈说:“大憝就是上文说的‘罔弗憝’,意思是防范奸宄,本来就是大恶且大可恶的。何况不孝不友的人,更是可恶。在商朝末年,礼义不明,人伦废坏,儿子不敬事父亲,大大伤害父亲的心,父亲不能爱子,反而憎恶儿子,这是父子互相伤害。天显就像《孝经》所说的天明尊卑显然的秩序。弟弟不念尊卑秩序,不能敬重兄长,兄长也不念父母养育的辛劳,大大不友爱弟弟,这是兄弟互相残害。父子兄弟到了这种地步,如果不向我们执政者获罪,那么上天赐予我们的常道,必将大大泯灭而扰乱。‘曰’字,是说这样,那么你要迅速依照文王制定的刑罚,惩处这些人而不赦慢,惩戒不可迟缓。戞是法,意思是那些不遵从教化的人,本来就可以大大置于法办了。”
苏轼说:“商人父子兄弟以互相残虐为习俗。周公的意思,大概是说孝友是民的天性。不孝不友,必定有使之如此的原因。子弟固然有罪,但父兄难道没有过错吗?所以说:凡是百姓有自弃于奸宄的,这本来就是元恶大憝,是刑政所治理的。至于父子兄弟互相逆乱,那么治理他们应当有道,不能与防范奸宄用同样的方法。我将教诲他们的儿子说:‘你不服侍父亲,难道不大大伤害父亲的心吗?’又教诲他们的父亲说:‘