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儒藏大学衍义补一百零四

大学衍义补卷一百三

儒藏 · 语录 · 已译 · 第 916–925 段

増为十八篇。自髙帝世至武帝时,仅五六十年间尔,乃増至三百五十九章。其大辟乃有四百九条,千八百八十二事,其决事比乃至万三千四百七十二事。何禁网之密,一至此防?观吕步舒治一淮南狱,死者数万人,由是推之,则当时死者不知凡防千百万也。意其当世之民,举手动足即陷刑辟,大者可诛,小者可论,其不聊生也甚矣。国之不亡,盖亦幸尔。我朝自圣祖定律之后,百有余年,条律之中,存而不用者亦或有之,未尝敢有擅増一条者。《诗》云:「不愆不忘,率由旧章。」我列圣有焉。

译增加到十八篇。从汉高祖时代到汉武帝时期,仅仅五六十年而已,竟然增加到三百五十九章。其中死刑就有四百九条,一千八百八十二种情形,作为判案依据的比附案例甚至多达一万三千四百七十二种。为什么禁令法网如此严密,竟到了这种地步?看吕步舒审理一起淮南王案件,死了几万人,由此推断,当时死的人不知凡几,成千上万。想来当时百姓,一举一动就陷入刑罚之中,重罪可被处死,轻罪可被定罪,他们无法生活的状况太严重了。国家没有灭亡,大概也是侥幸罢了。我朝自从圣祖制定法律之后,一百多年,律条之中,存在而不使用的也有,不曾敢擅自增加一条。《诗经》说:“不犯过错不忘记,遵循旧有的章程。”我们历代圣君就是这样做的。

宣帝时,涿郡太守郑昌上疏言:「圣王立法明刑者,非以为治救衰乱之起也。今明王躬垂明聼,虽不置廷平,狱将自正。若开后嗣,不若删定律令。律令一定,愚民知所避,奸吏无所弄矣。今不正其本,而置廷平以理其末也。政衰听怠,则廷平将招权而为乱首矣。」

臣按:圣人制刑,以弼教辅治,而使之不至于衰乱。有虞之刑,必得臯陶以为士;有周之刑,必得苏公以敬狱。盖为政在人,人必与法而兼用也。郑昌乃谓刑法非以为治,救衰乱之起,明王埀听,不必置廷平;无律令而有廷平,政衰听怠之平,将招权而为乱。首是乃一偏之见也。夫治国而无律令,固不可;有律令而无掌用之人,亦不可。人君虽有聪明之资,亦无不用人、用法而自垂听之理。

元帝初下诏曰:「夫律令者,所以抑暴扶弱,欲其难犯而易避也。今律烦多而不约,自典文者不能分明,而欲罗元元之不逮,斯岂刑中之意哉?其议律令可蠲除轻减者条奏,惟是使安百姓而已。」

臣按:律令之设,盖悬法以示人,使人知所避而不犯,非故欲为是,以待天下之罪人,如人设网罗以待禽兽也。后世之律,往往文深而义晦,比拟之际,彼此可以旁通,下人不知所守,而舞智之吏得以轻重其罪,诚有如此。诏所谓今律烦多而不约,自典文者不能分明,而欲罗元元之不逮者,所谓不逮者,解者谓不逮言意识所不及也。噫!蚩蚩之民,不能皆读律令,及其读之,又有所不逮者,则其不幸而陷于罪者,岂非上之人之过哉?然则后世有制律者,当何如?亦曰:浅易其语,显明其义,使人易晓,知所避而不犯,可也。今之律文,防唐之旧文,以时异读者,容或有所不逮者,伏乞圣明简命儒臣之通法意者,为之解释,必使人人易晓,不待思索考究,而自有以得于言意之表,则愚民知所守,而法吏不得以容情卖法矣。斯世斯民,不胜大幸。

成帝河平中,诏曰:「甫刑云:『五刑之属三千,大辟之罚其属二百。』今大辟之刑,千有余条,律令烦多,百余万言。竒请它比,日以益滋。其令中二千石、二千石博士及明习律令者,议减死刑及可蠲除约省者,令较然易知,条奏。」书不云乎?「惟刑之恤哉!」其审核之,务凖古法,朕将尽心览焉。

臣按:汉之律,百有余万言,可谓烦多矣。而大辟之刑,至千有余条,视成周时,盖数倍焉。元成之世,竒请它比,又日益滋多。成帝下诏,令中二千石、二千石、博士及明习律令者,议减死刑及可蠲除省约者,可谓知所先务矣。所谓竒请它比者,竒请谓常文之外,别有所谓以定罪也。它比谓引它类以比附之,不主正律也。分破律条,妄生端绪,舞弄文法,巧诋文致,意所欲生,即援轻比;意欲其死,即引重例。上不知其奸,下莫明其故,此民所以无所措手足。网密而奸不塞,刑繁而犯愈多也。我朝律文,比前代为省约,其条止四百六十,其死罪止二百二十,用之余百年于兹。其中固有不用者矣,未闻有所加増也。特所谓例者,出于一时之建请,权宜以救时弊者也。岁月既久,积累日多,朝廷未闻公有折衷,是以刑官犹得以意为去取。伏乞特下明诏,如汉人所云者,命在廷大臣及翰林儒臣,会三法司官,将洪武元年以来至于成化丁未以前事例,通行稽考,防官集议,取其可为万世通行者,节其繁文,载其要语,分类条列,以为一书,颁布中外,与《大明律》竝行。其成化丁未以后有建请者,或救时弊,或逹民情,则别为一书,以俟他日之裁择。如此,则民知所遵守,吏不能为奸矣。

光武时,桓谭上疏曰:「今法令决事,轻重不齐,或一事殊法,同罪异论,奸吏得因缘为市,所欲活则出生议,所欲陷则予死比,是为刑开二门也。今可令通义理、明习法律者校定科比,一其法度,班下郡国,蠲除故条。如此,天下知方,而狱无寃滥矣。」

臣按:成帝之诏,令博士及明律令者议。桓谭之请,亦欲令通义理、明法律者校定。盖博士明经者也。经者,礼义之所自出。

译宣帝时,涿郡太守郑昌上书说:“圣明的君王制定法律、明确刑罚,并不是为了治理国家、挽救衰败混乱的兴起。如今英明的君王亲自垂听政事,即使不设立廷平官,案件也会自然公正。如果为后代考虑,不如删定法律条文。法律条文一定,愚昧的百姓就知道如何规避,奸诈的官吏就没有可操纵的余地了。现在不纠正根本,却设置廷平官来治理末节。如果政治衰败、听政懈怠,那么廷平官将会招揽权力而成为动乱的祸首。”

臣按:圣人制定刑罚,是为了辅助教化、治理国家,使其不至于衰败混乱。虞朝的刑罚,必须依靠皋陶担任狱官;周朝的刑罚,必须依靠苏公来敬慎断狱。这是因为治理国家在于用人,人必须与法律兼用。郑昌却说刑法不是为了治理国家、挽救衰乱,英明的君王垂听政事,不必设置廷平官;没有法律条文而有廷平官,在政治衰败、听政懈怠时,廷平官将会招揽权力而成为动乱之首。这只是一面之词。治理国家而没有法律条文,固然不行;有法律条文而没有掌管运用的人,也不行。君主虽然有聪明的资质,也没有不用人、不用法而亲自垂听政事的道理。

元帝初年下诏说:“法律条文,是用来抑制暴行、扶持弱者的,希望它难以触犯而容易规避。如今法律繁杂众多而不简约,连掌管文书的人都不能分辨清楚,却想要罗网百姓的不足之处,这难道是刑罚中肯的意思吗?请商议法律条文中可以废除、减轻的,分条上奏,只求使百姓安宁罢了。”

臣按:设立法律条文,大概是悬挂法律来示众,使人们知道如何规避而不触犯,并不是故意这样做,来等待天下的罪人,就像人设置网罗来等待禽兽一样。后世的法律,往往文字深奥而意义晦涩,在比拟类推时,彼此可以旁通,下层百姓不知道遵守什么,而玩弄智巧的官吏得以随意轻重定罪,确实如此。诏书所说的“如今法律繁杂众多而不简约,连掌管文书的人都不能分明,却想要罗网百姓的不足之处”,所谓“不足之处”,解释者说是意识所不及的地方。唉!愚昧的百姓,不能都阅读法律条文,即使读了,又有意识不及的地方,那么他们不幸而陷入罪名的,难道不是上位者的过错吗?既然如此,后世制定法律的人,应当如何呢?只能说:使语言浅显易懂,使意义显明,使人容易理解,知道如何规避而不触犯,就可以了。现在的法律条文,沿袭唐代的旧文,由于时代不同,读者或许会有意识不及的地方,恳请圣明君主简命通晓法意的儒臣,为之解释,务必使人人容易理解,不待思索考究,就能自然从言意之外有所领悟,那么愚昧的百姓就知道遵守,而执法官吏就不能徇私枉法了。这个时代、这些百姓,将不胜庆幸。

成帝河平年间,下诏说:“《甫刑》说:‘五刑的条目有三千,死刑的惩罚条目有二百。’如今死刑的刑罚,有一千多条,法律条文繁杂众多,有一百多万字。奇请它比,日益滋长。命令中二千石、二千石、博士以及通晓法律的人,商议减少死刑以及可以废除、简约的,使它们明显容易知晓,分条上奏。”书不是说吗:“只有刑罚要体恤啊!”请审核,务必符合古法,我将尽心阅览。

臣按:汉朝的法律,有一百多万字,可以说是繁杂众多了。而死刑的刑罚,多达一千多条,比起成周时期,大概有几倍。元帝、成帝时期,奇请它比,又日益增多。成帝下诏,命令中二千石、二千石、博士以及通晓法律者,商议减少死刑以及可以废除、简约的,可以说是知道首要任务了。所谓奇请它比,奇请是指在常规条文之外,另有说法来定罪;它比是指引用其他类别来比附,不依据正律。分割破坏法律条文,妄生端绪,玩弄文法,巧言诋毁,刻意罗织罪名,想要让人活命,就援引轻判的类比;想要让人死,就援引重判的先例。上位者不知道其中的奸诈,下位者不明白其中的缘故,这就是百姓无所适从的原因。法网严密而奸邪不能堵塞,刑罚繁杂而犯罪反而更多。我朝的法律条文,比起前代更为简约,条目只有四百六十条,死罪只有二百二十条,使用至今已超过百年。其中固然有不使用的,但未听说有所增加。只是所谓的“例”,出自于一时的建议,权宜以救时弊。岁月既久,积累日多,朝廷未曾公开折衷,因此刑官仍得以凭主观去取舍。恳请特下明诏,如汉人所说,命令在朝大臣及翰林儒臣,会同三法司官员,将洪武元年以来直到成化丁未以前的事例,全面考查,防止官员集议,选取可以作为万世通行的,删减繁文,记载要语,分类条列,编为一书,颁布中外,与《大明律》并行。成化丁未以后有建议的,或救时弊,或达民情,则另编为一书,以等待日后的裁择。这样,百姓就知道遵守,官吏就不能作奸了。

光武帝时,桓谭上书说:“如今法令决断案件,轻重不均衡,有时一事不同法,同罪不同论,奸吏得以借此牟利,想要让人活命就提出生议,想要陷害人就给予死比,这是为刑罚开了两扇门。如今可以命令通晓义理、明习法律的人校定科比,统一法度,颁布到郡国,废除旧条。这样,天下人就知道方向,而案件就没有冤滥了。”

臣按:成帝的诏书,命令博士以及通晓法律者商议。桓谭的请求,也是想要命令通晓义理、明习法律者校定。大概博士是通晓经学的人。经学,是礼义的来源。

人必违于礼义,然后入于刑法律令者,刑法之所在也。议而校定,必礼义、法律两无歉焉。本是以立天下之法,用是以酌生民之情,无间然矣。后世乃谓儒生迂拘,止通经术,而不知法意。应有刑狱之事,止任柱后、惠文冠而冠,章甫衣、缝掖者无与焉。斯人也,非独不知经意,而其所谓律意者,盖有非先王之所谓者矣。汉世去古未逺,犹有古意,此后世所当取法者也。

译人必定违背了礼义,然后才落入刑法律令的制裁之中,这正是刑法存在的依据。在商议并校定法律时,必须做到礼义和法律两方面都没有缺憾。以此作为确立天下法律的根本,以此作为斟酌百姓情理的依据,就没有什么隔阂了。后世却认为儒生迂腐拘谨,只通晓经术,而不了解法律的本意。凡是涉及刑狱的事,只让戴着柱后、惠文冠的执法官员去处理,而让戴着章甫帽、穿着缝掖衣的儒生不参与。这些人,不仅不了解经义,而且他们所认为的法律本意,大概已经与先王所说的不同了。汉代距离古代还不算太远,还保留着古意,这是后世应当效法的。

和帝时,廷尉陈宠钩校律令条法,溢于甫刑【即吕刑】者除之,曰:“臣闻礼仪三百,威仪三千,故甫刑大辟二百,五刑之属三千,礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。今律令死刑六百一十,罚罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一,溢于甫刑者千九百八十九。其四百一十,大辟千五百,耐罪七十九,赎罪宜令三公、廷尉平定律令,应经合义者,可使大辟二百,而耐罪赎罪二千八百,并为三千,悉删除,其余令与礼相应,以易万人视听,以致刑措之美,传之无穷。”未及施行,及宠免,其子忠略依宠意奏上二十三条为决事比,以省请谳之弊,又上除蚕室刑,解赃吏三世禁锢,狂易杀人得减重论,母子兄弟相代,听赦所代者,事皆施行。

臣按:汉去古未逺,论事往往主于经义,而言刑者必与礼竝。其原盖出于《吕刑》「伯夷降典,折民惟刑」。陈宠论刑,必欲大辟二百,耐罪以下二千八百,并为三千,以合于礼。固似乎泥,然其所平定,惟取其应经合义者,则百世定律之至言要道也。至其子忠,为决事比,请除蚕室刑,解赃吏三世禁锢,狂易杀人得减死论,母子兄弟相代,听赦所代者。盖有补于世教,可谓克肖其父矣。

晋武帝时,有邵广者,坐盗官物,当弃市。其二防子宗云,挝登闻鼔,乞恩求自没为奚官奴,以赎父命。议者欲特听减广死罪为五岁刑,宗等付奚官为奴,而不为永制。尚书右丞范坚驳之曰:「自淳朴旣散,刑辟乃加。刑之所以止刑,杀之所以止杀。虽时有赦过宥罪,议狱缓死,未有行不忍而轻易典刑者也。且旣许宗等宥广罪,若复有宗比而不求赎父者,岂不摈絶人伦,同之禽兽耶?今听宗等而不为永制,臣以为王者之作,动闗盛衰,嚬▯之间,尚慎所加。今之所以宥广,正以宗等尔。人之爱父,谁不如宗?今旣许之,将来诉者,何独匪人?特听之意,未见其益,不以为例,交兴怨讟。此为施一恩于今,而开万怨于后也。」从之。

臣按:人君所举,即以为例。故凡事谋始,事茍不可继于后,即必不可创于前也。

元康中,朝臣务以苛察相髙,每有疑议,羣下各立私意,刑法不一,狱讼繁滋。裴頠表言:“先王刑赏相称,轻重无二,故下听有常,羣吏安业。”先因风落庙阙屋瓦数枚,免太常荀防事,轻责重,有违常典。其后主者惩惧前事,虽知小事,而按劾难测,搔扰驱驰,各竞免负。夫刑书之文有限,而舛违之故无方,故有临时议处之制,不能皆得循常也。至于此等,皆为过当,恐奸吏因缘得为深浅。刘颂上疏言:“近世法多门,令不一,吏不知所守,下不知所避,奸伪者因以售其情,居上者难以检其下,事同议异,犴狱不平。”夫君臣之分,各有所司,法欲必奉,故令主者守文,理有穷塞,故使大臣释滞,事有时宜,故人主权断。主者守文,若释之执犯跸之平也;大臣释滞,若公孙▯断郭解之狱也;人主权断,若汉祖戮丁公之为也。天下万事,非此类不得出意妄议,皆以律令从事,然后法信于下,人听不惑,吏不容奸,可以言政矣。

臣按:裴頠谓刑书之文有限,舛违之故无方,故有临时议处之制。刘颂谓法欲必奉,令主者守文,理有穷塞,使大臣释滞事有时宜,请人主权断非此类不得出意妄议皆以法令从事。二臣之言,可以为后世议处刑狱之法。

隋定律令,置十恶之条,多采齐之制,而颇有损益。一曰谋反,二曰谋大逆,三曰谋叛,四曰恶逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不义,十曰内乱。十恶及故杀人,狱成者,虽会赦,犹除名。

臣按:十恶之名,非古也。起于齐,而着于隋唐,因之。所谓谋反、大逆及叛、大不敬,此四者,有犯于君臣之大义。所谓恶逆、不孝、不睦、内乱,四者,有犯于人道之大伦。所谓不道、不义,二者,有犯于生人之大义。是皆天理之所不容,人道之所不齿,王法之所必诛者也。故常赦在所不原。

自隋以前死刑有五,曰罄、绞、斩、枭、裂,

译汉和帝时期,廷尉陈宠考核校订律令条法,将超出《吕刑》规定的部分予以删除,说:“我听说礼仪有三百种,威仪有三千种,所以《吕刑》规定死刑二百种,五刑所属共三千种。礼所排斥的,就是刑所采用的;违背了礼,就落入刑的范畴,二者互为表里。如今律令中死刑有六百一十条,罚罪有一千六百九十八条,赎罪以下的有二千六百八十一条,超出《吕刑》规定的有一千九百八十九条。其中死刑四百一十条,大辟一千五百条,耐罪七十九条,赎罪应当让三公、廷尉平定律令,符合经义道理的,可以使大辟定为二百条,而耐罪和赎罪定为二千八百条,总共三千条,全部删除多余的,其余的让律令与礼相应,以此改变万民的视听,以达到刑罚搁置不用的美好境界,流传后世无穷。”还没来得及施行,等到陈宠被免职,他的儿子陈忠大致依照陈宠的意思,奏上二十三条作为决断案件的判例,以省去请示和疑难案件上奏的弊端,又奏请废除宫刑,解除贪污官吏三代不得做官的禁令,疯癫杀人可以减轻重判,母子兄弟互相顶替受刑,允许赦免被顶替的人,这些事情都得到了施行。

臣按:汉朝距离古代不远,议论政事往往以经义为主,而谈论刑罚的必定与礼并行。其本源大概出自《吕刑》中“伯夷降下法典,依据民情制定刑罚”。陈宠议论刑罚,必定要使大辟二百条,耐罪以下二千八百条,总共三千条,以符合礼的规定。这固然似乎有些拘泥,然而他所平定的,只选取那些符合经义道理的,这就是百世制定法律的至理名言和根本原则。至于他的儿子陈忠,制定决事比,请求废除宫刑,解除贪污官吏三代禁锢,疯癫杀人可以减死论处,母子兄弟互相顶替,允许赦免被顶替的人。这些大概对世道教化有补益,可以说能像他父亲那样了。

晋武帝时,有个叫邵广的人,因盗窃官府财物,应当被处死。他的两个孙子宗云,击登闻鼓,请求恩赦,愿意自己没入官府做奴仆,来赎父亲的命。议论的人想特别允许减轻邵广的死罪为五年徒刑,宗云等人交给奚官做奴仆,但不作为永久制度。尚书右丞范坚驳斥说:“自从淳朴的风气已经消散,刑罚才加重。刑罚之所以能制止刑罚,杀戮之所以能制止杀戮。虽然有时有赦免过错、宽恕罪行的情况,议论案件、延缓死刑,但没有因为不忍心而轻易改变常刑的。况且既然允许宗云等人宽恕邵广的罪,如果再有像宗云这样的人却不请求赎父命的,岂不是断绝人伦,等同于禽兽吗?现在允许宗云等人但不作为永久制度,我认为君王的举动,关系到国家的盛衰,皱眉之间,尚且要慎重对待。现在宽恕邵广,正是因为宗云等人。人爱父亲,谁不如宗云?现在既然允许了,将来上诉的人,难道只是非人吗?特别允许的意思,没看到它的好处,不把它作为先例,会激起怨恨。这是给现在施加一个恩惠,却给后世打开万种怨恨。”朝廷听从了他的意见。

臣按:君主所举行的,就把它作为先例。所以凡事谋划开始,事情如果不可在后继中延续,就一定不可在前头开创。

元康年间,朝臣务求以苛刻明察相互标榜,每当有疑难争议,群臣各自树立私意,刑法不统一,诉讼繁多滋生。裴頠上表说:“先王的刑罚和奖赏相称,轻重没有两样,所以下面听命有常规,群吏安心任职。”先前因为风吹落庙阙屋瓦几片,免去太常荀防的职务,轻罪重责,违背常典。其后主管官员害怕前事,虽然知道是小事,但查办弹劾难以预测,骚扰驱驰,各自争着免除责任。刑法的文字有限,而违犯的原因没有定法,所以有临时议处的制度,不能都遵循常规。至于这类情况,都做得过分,恐怕奸吏借此操纵轻重。刘颂上疏说:“近世法律门类多,法令不统一,官吏不知道遵守什么,下面不知道躲避什么,奸诈虚伪的人借此施展他们的私情,居上位的人难以检束下面,同样的事情议论不同,监狱判决不公。”君臣的职分,各有主管,法律想要必定奉行,所以让主管官员遵守条文,道理有穷尽阻塞的地方,所以让大臣疏通滞碍,事情有临时适宜的情况,所以君主有权决断。主管官员遵守条文,就像释之坚持犯跸的平反;大臣疏通滞碍,就像公孙弘断郭解的案子;君主决断,就像汉高祖杀丁公那样。天下万事,不是这类情况不得随意议论,都按律令办事,然后法律在下面取信,人们听命不迷惑,官吏不容纳奸邪,才可以谈论政治了。

臣按:裴頠说刑法的文字有限,违犯的原因没有定法,所以有临时议处的制度。刘颂说法律想要必定奉行,让主管官员遵守条文,道理有穷尽阻塞,让大臣疏通滞碍,事情有临时适宜,请君主决断,不是这类情况不得随意议论,都按法令办事。两位大臣的话,可以作为后世议处刑狱的方法。

隋朝制定律令,设立十恶的条款,多采用南齐的制度,而颇有增减。一是谋反,二是谋大逆,三是谋叛,四是恶逆,五是不道,六是大不敬,七是不孝,八是不睦,九是不义,十是内乱。十恶以及故意杀人,案件定论的,即使遇到赦免,仍然除去名籍。

臣按:十恶的名称,不是古代的。起源于南齐,而在隋唐确立,沿袭下来。所谓谋反、大逆以及谋叛、大不敬,这四者,有违犯君臣的大义。所谓恶逆、不孝、不睦、内乱这四者,有违犯人道的大伦。所谓不道、不义这两者,有违犯生人的大义。这些都是天理所不容,人道所不齿,王法所必诛的。所以常赦不在赦免之列。

自隋以前死刑有五种,叫磔、绞、斩、枭、裂,

而流徒之刑鞭笞兼用,数皆逾百。至隋始定为笞刑五,自十至于五十;杖刑五,自六十至于百;徒刑五,自一年至于三年;流刑三,自千里至于三千里;死刑二,绞、斩。除其鞭刑及枭首、轘裂之酷。

译而流刑和徒刑同时使用鞭刑和笞刑,次数都超过一百。到了隋朝才确定笞刑分为五等,从十下到五十下;杖刑分为五等,从六十下到一百下;徒刑分为五等,从一年到三年;流刑分为三等,从一千里到三千里;死刑分为二等,即绞刑和斩刑。废除了鞭刑以及枭首、车裂等酷刑。

臣按:笞、杖、徒、流、死,此后世之五刑也。始于隋,而用于唐,以至于今日。万世之下,不可易也。

唐之刑书有四,曰律令格式。令者,尊卑贵贱之等,治国家之制度也。格者,百官有司之所常行之事也。式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戻者,一断以律。律之为书,因隋之旧,为十有二篇。一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰戸昏,五曰廐库,六曰擅兴,七曰盗贼,八曰鬬讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。其用刑有五。一曰笞,笞之为言耻也。凡过之小者,棰挞以耻之。汉用竹,后世更以楚。书曰「扑作敎刑」,是也。二曰杖,杖者,持也。可持以击也。书曰「鞭作官刑」,是也。三曰徒,徒者,奴也。盖奴辱之。周礼曰「其奴男子入于罪,▯任之以事,寘之圜土而教之,量其罪之轻重,有年数而舍」。四曰流。书曰「流宥五刑」,谓不忍刑杀,宥之于逺也。五曰死,乃古大辟之刑也。唐因隋制,高祖入京师,约法十二条。后诏裴寂等更撰律令。凡律五百丽,以五十三条,流罪三,皆加千里居作三岁至二岁半者,悉为一岁,余无改焉。太宗即位,诏长孙无忌、房▯龄等复定旧令。▯龄等与法司増损隋律,降大辟为流者九十二,流为徒者七十一,以为律定。令一千五百四十六条,以为令。又删武徳以来勑三千余条,为七百条,以为格。又取尚书省列曹及诸等监十六卫计帐,以为式。

臣按:自魏李悝作《法经》六篇,萧何加以三篇,为九章。后世作律者,本以为宗。刘劭衍汉律为魏,贾充参魏律为晋,唐长孙无忌等聚汉、魏、晋三家,择可行者,定为十二篇,自名例至断狱是也。本朝洪武六年,命刑部尚书刘惟谦等重定诸律,以协厥中,而近代比例之繁,奸吏可资以出入者,咸痛革之。毎一篇成,辄缮冩上奏,揭于西庑之壁。圣祖亲御翰墨,为之裁定。明年书成,篇目一凖于唐之旧,采用己颁旧律二百八十八条,读律百二十八条,旧令改律三十六条,因事制律三十一条,掇唐律以补遗一百二十三条,合六百有六,分为十三卷。其间或损或益,或仍其旧,务合轻重之宜。其后以其比类成篇,分合无綂,复为厘正,定为吏、戸、礼、兵、刑、工六类,析十八篇以为二十九约,六百六条以为四百六十。析户、昏以为戸役、昏姻,分鬭讼以为鬭殴、诉讼,廐库一也,则分廐牧于兵,仓库于戸焉。职制一也,则分公式于吏,受赃于刑焉。名例旧五十七条,今止存其十有五。贼盗旧五十三条,今止存其二十八。名虽沿于唐,而实皆因时以定制,缘情以制刑,上稽天理,中顺时宜,下合人情,立百世之准绳,为百王之宪度,自有法律以来所未有也。且又分为六部,各有攸司,备天下之事情,该朝廷之治典,綂宗有纲,支节不紊,无比附之劳,有归一之体。吏知所守而不▯于烦文,民知所避而不犯于罪戾,诚一代之良法,圣子神孙所当遵守者也。然臣于此窃有见焉,盖刑法虽有一定不易之常,而事情则有世轻世重之异。方天下初定之时,人稀事简,因袭前代之后,政乱人烦。今则承平日久,生齿日繁,事久则弊生,世变则俗改。是以周人象魏之法,每嵗改悬,三典之建,随世轻重。盖前日之要策,乃今日之刍狗,此必然之势,亦自然之理也。今法司于律文之中,往往有不尽用者,律文如此,而所以断罪者如彼,罪无定科,民心疑惑,请下明诏,防官计议,本之经典,酌诸事情,揆之时宜。凡律文于今有窒碍者,明白详着于本文之下。若本无窒碍,而所司偶因一事有所规避,遂为故事者,则改正之。仍勑法司,自时厥后,内外法司断狱,一遵夫成宪。若事有窒碍,明白具奏,集议,不许辄引前比,违者治以専擅之罪。如此,则法令画一,情罪相当,而民志不惑矣。

唐自房▯龄等更定律令格式讫,太宗世用之,无所变改。髙宗时,又诏长孙无忌等増损格勑,其曹司常务曰留司格,

译臣按:笞、杖、徒、流、死刑,这是后世的五刑。始于隋朝,在唐朝使用,一直延续到今天。万世之后,不可改变。

唐朝的刑书有四种,称为律、令、格、式。令,是规定尊卑贵贱等级、治理国家制度的法规。格,是百官各部门日常执行的事务规范。式,是各部门日常遵守的法度。凡是国家的政务,都必须依据这三者来办理。如果有违犯以及人作恶而犯罪入狱的,一律依据律来判决。律这本书,沿袭隋朝的旧制,分为十二篇。第一篇叫名例,第二篇叫卫禁,第三篇叫职制,第四篇叫户婚,第五篇叫厩库,第六篇叫擅兴,第七篇叫盗贼,第八篇叫斗讼,第九篇叫诈伪,第十篇叫杂律,第十一篇叫捕亡,第十二篇叫断狱。使用的刑罚有五种。第一种是笞,笞的意思是羞辱。凡是过错轻微的,用棍棒打以羞辱他。汉朝使用竹板,后世改用荆条。《尚书》说“用扑打作为教育刑罚”,就是这个意思。第二种是杖,杖的意思是持握。可以手持用来击打。《尚书》说“用鞭打作为官刑”,就是这个意思。第三种是徒,徒的意思是奴役。大概是奴役羞辱他。《周礼》说“那些沦为奴仆的男子,让他们从事劳役,关在监狱中教育他们,衡量罪行的轻重,有一定年限后释放”。第四种是流。《尚书》说“流放宽恕五刑”,意思是忍心不杀,将他们宽恕并流放到远方。第五种是死,这是古代的大辟之刑。唐朝沿袭隋朝制度,高祖进入京城时,约定十二条法律。后来下诏让裴寂等人重新撰写律令。凡是律五百条,其中五十三条,流罪三条,原本加千里劳役三年到两年半的,都改为一年,其余没有改动。太宗即位,下诏长孙无忌、房玄龄等人再次审定旧令。房玄龄等人与司法部门增删隋律,将死刑降为流刑的九十二条,将流刑降为徒刑的七十一条,以此定为律。令一千五百四十六条,以此定为令。又删减武德以来三千多条敕令,定为七百条,以此定为格。又选取尚书省各曹及各类监十六卫的计帐,以此定为式。

臣按:自从魏国李悝作《法经》六篇,萧何增加三篇,成为九章。后世制定律法的人,都以此为根本。刘劭推演汉律为魏律,贾充参考魏律制定晋律,唐朝长孙无忌等人汇集汉、魏、晋三家,选择可行的,定为十二篇,从名例到断狱就是如此。本朝洪武六年,任命刑部尚书刘惟谦等人重新制定各项律法,以符合中正之道,而近代类比繁复、奸吏可借此出入法网的,都彻底革除。每完成一篇,就抄写上奏,张贴在西廊墙壁上。圣祖亲自挥毫,为之裁定。第二年书成,篇目完全依照唐朝旧制,采用已颁布的旧律二百八十八条,读律一百二十八条,旧令改为律的三十六条,因事制定律的三十一条,选取唐律以补遗的一百二十三条,合计六百零六条,分为十三卷。其间有的删减有的增加,有的沿袭旧制,务必符合轻重的适宜。后来因为这类比成篇,分合没有条理,再次厘正,定为吏、户、礼、兵、刑、工六类,将十八篇析为二十九篇,将六百零六条析为四百六十条。将户、婚析为户役、婚姻,将斗讼析为斗殴、诉讼,厩库是一类,则将厩牧分入兵部,仓库分入户部。职制是一类,则将公式分入吏部,受赃分入刑部。名例旧有五十七条,现在只保留十五条。贼盗旧有五十三条,现在只保留二十八条。名称虽然沿袭唐朝,但实际上都是根据时定制,依据情理制刑,上符合天理,中顺应时宜,下合乎人情,确立百世的准则,作为百王的法度,这是自有法律以来所未有的。而且又分为六部,各有主管,具备天下的事情,涵盖朝廷的治典,统宗有纲,支节不紊,没有附会的劳苦,有归一的体制。官吏知道遵守而不困于烦琐条文,百姓知道避开而不触犯罪责,确实是一代的良法,圣明的子孙应当遵守的。然而臣对此私下有见解,大概刑法虽然有一定不变的常规,但事情却有世轻世重的差异。当天下初定之时,人少事简,沿袭前代之后,政乱人烦。现在承平日久,人口日益繁多,事久则弊病产生,世变则风俗改变。因此周人象魏之法,每年改悬,三典的建立,随世轻重。大概前日的良策,是今日的刍狗,这是必然的趋势,也是自然的道理。现在司法部门在律文中,往往有不全部使用的,律文如此,而用来断罪的却那样,罪无定科,民心疑惑,请求下达明诏,让官员计议,依据经典,斟酌事情,衡量时宜。凡是律文对今天有窒碍的,明白详细地写在本文之下。如果本来没有窒碍,而有关部门偶然因一事有所规避,遂成为惯例的,则改正它。仍敕令司法部门,从此以后,内外司法部门断狱,一律遵循成宪。如果事情有窒碍,明白具奏,集议,不允许擅自引用前例,违者治以专擅之罪。这样,则法令划一,情罪相当,而民志不惑了。

唐朝自从房玄龄等人更改律令格式后,太宗世使用它,没有变改。高宗时,又下诏长孙无忌等人增删格敕,其中曹司常务称为留司格,

颁之天下曰散分格。其后武后时,有垂拱格;▯宗时,有开元格;宪宗有开元格后勑;文宗有太和格;又有开成详定格。宣宗又以刑律分类为门,而附以格勑为大中刑律綂类。

译颁布于天下,称为《散分格》。后来武则天时期,有《垂拱格》;唐玄宗时期,有《开元格》;唐宪宗时期,有《开元格后敕》;唐文宗时期,有《太和格》;又有《开成详定格》。唐宣宗又将刑律按类别分为门类,并附以格、敕,编成《大中刑律统类》。

欧阳脩曰:「书曰:『慎乃出令,令在简,简则明,行之在久,久则信。』而中材之主,庸愚之吏,常莫克守之,而喜为变革。至其繁积,虽有精明之士,不能徧习,而吏得上下以为奸,此刑书之弊也。」

臣按:我朝之律,仅四百六十条,颁行中外,用之余百年于兹。列圣相承,未尝有所増损。而于律之外,未尝他有所编类,如唐、宋格勑者。所谓简而明,久而信,真诚有如欧阳氏所云者,万世所当遵守者也。

髙帝时,赵冬曦言:“隋着律曰:‘犯罪而律无正条者,应出罪则举重以明轻,应入罪则举轻以明重。’立夫一言,而废其数百条。自是迄今,竟无刋革,遂使死生罔由乎法律,轻重必因夫爱憎。盖立法贵乎下人尽知,则天下不敢犯耳,何必饰其文义,简其科条哉?夫科条省,则下人难知;文义深,则法吏得便。下人难知,则暗陷机穽矣,安得无犯法之人?法吏得便,则比附而用之矣,安得无弄法之臣?请律令格式,直书其事,无假文饰。其以准加减、比附、量情及举轻以明重、不应为而为之之类,皆勿用之。使愚夫愚妇闻知必悟,则相率而逺之矣,亦安肯知而故犯哉?故曰:‘法明则人信,法一则主尊。’”

臣按冬曦之言,谓立法贵乎下人尽知,何必饰其文义,简其科条,请更定科条,直书其事,毋假文饰,以其准加减比附,量情皆勿用之,使愚夫愚妇闻之必悟,切中后世律文之弊。臣愚以为今之律文多防于唐,唐之律则防隋也。冬曦所论者虽曰隋唐之失,然自隋以至于今,古今一律。切考今律为卷三十,为条四百六十,必欲不简其科条,不饰其文义,惟直书其事,显明其义,用世俗浅近之言,备委曲详尽之义。所谓以准加减等文,皆即实以书,明白着其文曰:「该得某罪,该杖防十,所加者何罪,所减者防何」,使天下有目者所共见,有耳者所共闻,粗知文义者开卷即了其义,不待思索议拟而皆暸然于心目之间,昭然于见闻之顷,则民知所趋避,不陷于机穽矣。说者若谓祖宗成宪,不敢有所更变,臣非敢欲有所更变也,特欲于本文之下分书其所犯之罪,所当用之刑,或轻或重,或多或少,或加或减,皆定正名,皆着实数。所读律者不用讲解,用律者不致差误尔。傥以臣言为可采,乞命法官集防儒臣同加解释标注,其于四百六十之条,不敢一毫有所加减,惟于卷帙稍加増耳。夫制为一代之律,以司万人之命,垂万世之宪,非他书比。今天下书籍支辞蔓语,费楮何啻千万,顾于律书简约如此,无乃详于古而略于今,重乎词而轻乎法哉?迂儒过虑,死罪死罪,伏惟圣明矜察。

宋法制因唐律令格式而随时损益,则有编勑。一司、一路、一州、一县,又别有勑。神宗以律不足以周事情,凡律所不载,一断以勑,乃更其目曰「勑令格式」,而律恒存乎勑之外。曰禁于未然之谓勑,禁于已然之谓令,设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。凡入笞、杖、徒、流、死,自名例以下至断狱十有二门,丽刑名轻重,皆为勑。自品官以下至断狱三十五门,约束禁止者皆为令。命官之等十有七,吏、庶人之赏等七十有七,又有倍、全、分、厘之级,凡五等,有等级髙下者皆为格。表、奏、帐、籍、闗、谍、符、檄之类,有体制模楷者为式。

臣按:唐有律,律之外又有令、格式。宋初因之,至神宗更其目曰勑、令、格式。所谓勑者,兼唐之律也。我圣祖于登极之初,洪武元年,即为《大明令》一百四十五条,颁行天下。制曰:惟律令者,治天下之法也。令以教之于先,律以齐之于后。古者律令至简,后世渐以烦多,甚至有不能通其义者。何以使人知法意而不犯哉?民旣难知,是啓吏之奸,而陷民于法。朕甚闵之。今所定律令,芟繁就简,使之归一,直言其事,庶防人人易知而难犯。《书》曰:刑期于无刑。天下果能遵令而不蹈于律,刑措之效,亦不难致。兹命颁行四方。惟尔臣庶,体予至意,斯令也,盖与汉髙祖初入闗约法三章,唐髙祖入京师约法

译欧阳修说:“《尚书》说:‘谨慎地发布政令,政令在于简约,简约就能明白,施行在于长久,长久就能取信。’然而中等才能的君主,平庸愚昧的官吏,常常不能坚守这一原则,而喜欢进行变革。等到法令繁杂堆积,即使有精明强干的人,也不能全部熟悉,而官吏得以上下其手来作奸犯科,这就是刑律的弊端。”

臣按:我朝的律法,只有四百六十条,颁布于朝廷内外,使用至今已超过百年。历代圣君相继传承,未曾有所增减。而在律法之外,未曾另外编纂分类,像唐、宋的格敕那样。所谓简约而明白,长久而取信,确实像欧阳修所说的那样,这是万世都应当遵守的。

高帝时,赵冬曦说:“隋朝制定的律法说:‘犯罪而律法没有明确条款的,应当免除罪责的,就举出重罪来阐明轻罪;应当入罪的,就举出轻罪来阐明重罪。’确立这一条原则,就废除了数百条律文。从此至今,竟然没有删改,于是使得生死不由法律决定,轻重的判定必然依据个人的爱憎。大概立法贵在让百姓都知道,这样天下人就不敢触犯,何必修饰文辞,简化条款呢?条款简化,百姓就难以知晓;文辞深奥,执法官吏就得以方便。百姓难以知晓,就会暗中陷入陷阱,怎么能没有犯法的人?执法官吏得以方便,就会比照附会来使用,怎么能没有玩弄法律的臣子?请求律令格式,直接书写事实,不要借助文饰。那些以准加减、比附、量情以及举轻以明重、不应为而为之之类的规定,都不要使用。让愚夫愚妇听到就知道明白,就会相率远离犯罪,又怎么肯明知故犯呢?所以说:‘法律明白则百姓信任,法律统一则君主尊贵。’”

臣按赵冬曦的话,说立法贵在让百姓都知道,何必修饰文辞,简化条款,请求重新制定条款,直接书写事实,不要借助文饰,把那些准加减比附、量情等都不要使用,让愚夫愚妇听到就明白,切中后世律文的弊端。臣愚以为现在的律文多沿袭唐律,唐律则沿袭隋律。赵冬曦所论述的虽然说隋唐的过失,然而从隋朝到现在,古今律法一致。仔细考察现在的律法,共三十卷,四百六十条,如果一定要不简化条款,不修饰文辞,只直接书写事实,显明其意义,使用世俗浅近的语言,完备曲折详尽的意义。所谓以准加减等文辞,都即事实书写,明白地写明:“该得某罪,该杖多少,所加的是什么罪,所减的是什么”,让天下有眼睛的人共同看见,有耳朵的人共同听见,粗知文义的人打开书卷就明白其意义,不需要思索议拟而在心目之间都清楚明白,在见闻之时都昭然若揭,那么百姓就知道趋利避害,不会陷入陷阱了。有人说祖宗成宪,不敢有所更改,臣不是敢想要有所更改,只是想要在原文之下分别书写所犯的罪,应当用的刑罚,或轻或重,或多或少,或加或减,都确定正名,都写明实数。读律的人不用讲解,用律的人不至于差错。如果认为臣的话可以采纳,请求命令法官召集儒臣一同加以解释标注,对于四百六十条,不敢一毫有所加减,只是在卷帙上稍加增加罢了。制定一代之律,掌管万人之命,垂范万世之宪,不同于其他书籍。现在天下书籍支离蔓语,耗费纸张何止千万,而在律书上却如此简约,岂不是对古代详细而对今天简略,重视文辞而轻视法律吗?迂腐儒生过度忧虑,死罪死罪,恳请圣明怜悯察验。

宋朝法制沿袭唐律令格式而随时损益,就有编敕。一司、一路、一州、一县,又有单独的敕。神宗认为律不足以周全事情,凡是律所不载的,一律以敕断案,于是更改其名称为“敕令格式”,而律常存在于敕之外。说禁止于未然叫做敕,禁止于已然叫做令,设于此以待彼叫做格,使彼效仿叫做式。凡入笞、杖、徒、流、死的刑罚,从名例以下到断狱十二门,涉及刑名轻重的,都作为敕。从品官以下到断狱三十五门,约束禁止的都作为令。命官的等级十七等,吏、庶人的赏赐等级七十七等,又有倍、全、分、厘的级别,共五等,有等级高下的都作为格。表、奏、帐、籍、关、谍、符、檄之类,有体制楷模的作为式。

臣按:唐有律,律之外又有令、格、式。宋初沿袭它,到神宗更改其名称为敕、令、格式。所谓敕,兼有唐律的意思。我圣祖在登基之初,洪武元年,就制定《大明令》一百四十五条,颁布天下。诏书说:只有律令,是治理天下的法度。令用来事先教化,律用来事后齐整。古代的律令极其简约,后世逐渐繁杂,甚至有不能通晓其意义的。怎么能让百姓知道法意而不触犯呢?百姓既然难以知晓,这就开启了官吏的奸邪,而陷百姓于法网。朕非常怜悯。现在所定的律令,删繁就简,使之归一,直书其事,希望人人容易知晓而难以触犯。《尚书》说:刑罚的目的是为了没有刑罚。天下果真能遵守令而不触犯律,刑罚搁置不用的效果,也不难达到。现在命令颁布四方。希望你们臣民,体察我的至意,这令,大概与汉高祖初入关约法三章,唐高祖入京师约法

十二条,同一意也。至六年,始命刑部尚书刘惟谦等造律文,又有《洪武礼制》、《诸司职掌》之作,与夫《大诰三编》及《大诰武臣》等书,凡唐宋所谓律令格式与其编勑,皆在是也。但不用唐宋之旧名尔。夫律者,刑之法也;令者,法之意也。法具则意寓乎其中。方草创之初,未暇详其曲折,故明示以其意之所在,令是也。平定之后,旣己备其制度,故详载其法之所存,律是也。伏读祖训,训告之辞有曰:子孙做皇帝时,止守律与大诰,而不及令。而《诸司职掌》于刑部都官科下,具载死罪,止载律与大诰中所条者,可见也。是《诰》与《律》,乃朝廷所当世守,法司所当遵行者也。事有律不载而具于令者,据其文而援以为证,用以请之于上,可也。此又明法者之所当知。

译十二条,是同一个意思。到了洪武六年,才命令刑部尚书刘惟谦等人编纂律文,又有《洪武礼制》、《诸职掌》等著作,以及《大诰三编》和《大诰武臣》等书,凡是唐宋时期所谓的律、令、格、式及其编敕,都包含在这些书中了。只是没有沿用唐宋的旧名称罢了。所谓律,是刑罚的法律;所谓令,是法律的含义。法律条文完备,那么含义就蕴含其中。在初创时期,来不及详细考究其中的曲折细节,所以明确指示含义所在,这就是令。平定之后,既然已经完备了制度,所以详细记载法律条文所在,这就是律。恭读《祖训》,训诫告谕的话说:子孙做皇帝时,只遵守律和大诰,而不涉及令。而在《诸司职掌》中,刑部都官科下,详细记载死罪,只记载律和大诰中所列出的条款,由此可见。因此,《大诰》与《律》,是朝廷应当世代遵守、司法部门应当遵循执行的。如果有律中没有记载而详细记载在令中的事项,依据其文辞援引作为证据,用来向皇上请示,是可以的。这又是精通法律的人所应当知道的。

徽宗崇寜元年,臣僚言:「三省六曹所守者法,法所不载,然后用例。今类引例而破法,此何理哉?请取前后所用例,以类编脩,与法妨者去之。」

臣按:法者,祖宗所制,百世之典;例者,臣僚所建,一时之宜。法所不载,而后用例可也。旣有法矣,何用例为?若夫其间,世异势殊,人情所宜,土俗所异,因时救弊,不得不然。有不得尽如法者,则引法与例,取裁于上可也。宋之臣僚请取前后所用例,以类编脩,与法有妨者去之。在今日,亦宜然。

  以上论定律令之制【下】

  大学衍义补卷一百三

  钦定四库全书

  大学衍义补卷一百四

  明 丘濬 撰

  治国平天下之要

  慎刑宪

  制刑狱之具

易》防初六,发防,利用刑人,用说【吐活反】桎梏以往,吝。程颐曰:发下民之防,当明刑禁以示之,使之知畏,然后从而教导之。自古圣王为治,设刑罚以齐其众,明教化以善其俗。刑罚立而后教化行,虽圣人尚徳而不尚刑,未尝偏废也。

臣按:桎梏,刑具也。六经言刑具,始于防之初六。

坎上六繋用徽【索三股曰徽】纆【两股曰纆】寘于丛棘,三岁不得,凶。程颐曰:「上六以隂柔而居险之极,其陷之深者也。以其陷之深,取牢狱为喻,如系缚之以徽纆,囚寘于丛棘之中,隂柔而陷之深,其不能出矣。」

臣按:坎为刑狱。荀九家《易》坎为丛棘。传曰:丛棘,如今之棘寺。防坎二卦,圣人作《易》,皆取象于刑狱。是知圣人为治,不能以不用刑。此盖天地自然之理,本诸隂阳,合诸爻象,非人为之私也。虽若不得已而为之,而为之亦自不容已。盖人生不能无欲,欲胜而理微,敎之而不从,而不继之以刑,则人欲肆矣。圣人作《易》,以扶阳抑隂,而取象于刑狱,岂无意哉?

  噬嗑初九屦校灭趾无咎

程颐曰:「九居初,最在下,无位者也。下民之象,为受刑之人,当用刑之始,罪小而刑轻,校木械也。其过小,故屦之于足以灭伤其趾。人有小过,校而灭其趾,则当惩惧,不敢进于恶矣。」

  上九何【去声】校灭耳凶

程颐曰:「上过乎尊位,无位者也。故为受刑者,居卦之终,是其间大噬之极也。」系辞所谓:「恶积而不可掩,罪大而不可解者也。」故「何校而灭其耳,凶可知矣。」何负也?谓在颈也。

丘富国曰:「初上无位,为受刑之人。初过小而在下,为用狱之始,故以屦校灭趾为象。上恶极而怙终,为用狱之终,故以何校灭耳为象。」

臣按:《易》之作,以道隂阳,而于天下之事无不备。刑之用,非为政之先务,而《易》之于刑,屡屡言之。非徒言其理,而刑之具亦无不有焉。防之初六,以桎梏言,械其手足者也。坎之上六,以徽纆言,系缚其身者也。噬嗑之初与上,以校言,械其颈与足者也。是知天下之物,人世之用,无一不出于隂阳之理,非但十三卦之制器尚象也。

  舜典曰鞭作官刑扑作教刑

孔颖逹曰:「刑用鞭,久矣。《周礼》条狼氏誓大夫曰:『敢不闗鞭五百。』《左传》有鞭徒人费、圉人荦,子玉使鞭七人,卫侯鞭师曹三百。治官事之刑,有不治者鞭之,量状加之,未必有数也。夏楚二物,可以扑挞,重者鞭之,轻者挞之。」

  益稷曰挞以记之

蔡沈曰:「挞扑也,即扑作教刑者,盖惩之使记而不忘也。」

  臣按后世笞刑盖始于此

  学记曰夏楚二物收其威也

  郑▯曰夏稻也楚刑也

周礼》大司冦以圜土聚教罢民,凡害人者寘【置也】之圜土,而施职事焉,以明刑耻之。其能改者,反于中国,不齿三年;其不能改而出圜土者,杀。

郑▯曰:「圜土,狱城也。聚罢民其中,困苦以教之为善也。民不愍作劳,有似于罢。害人,谓其邪恶已有过失,丽于法者,以其不故犯法,寘之圜土,系教之,庶其困悔而能改也。施职事以所能,役使之。明刑书其罪恶于大方版,着于背,反于中国,谓舍之还于故鄕里也。」司圜职曰:「上罪三年而舍,中罪二年而舍

译宋徽宗崇宁元年,臣僚进言:“三省六曹所坚守的是法律,法律没有记载的,然后才使用成例。如今却援引成例来破坏法律,这是什么道理呢?请求将前后所使用的成例,按类别编纂修订,与法律相抵触的就删去。”

臣按:法律是祖宗所制定的,是百代不变的典章;成例是臣僚所建立的,是一时权宜的措施。法律没有记载,然后使用成例是可以的。既然已有法律,为什么还要使用成例呢?如果其间因为时代不同、形势特殊,人情所适宜、地方风俗所差异,为了因时制宜、挽救弊端,不得不如此。有不能完全依照法律的情况,那么援引法律和成例,呈报给皇上裁决是可以的。宋朝的臣僚请求将前后所使用的成例,按类别编纂修订,删去与法律相抵触的。在当今,也应当这样。

以上论述制定律令的制度【下】

《大学衍义补》卷一百三

钦定四库全书

《大学衍义补》卷一百四

明 丘濬 撰

治国平天下的关键

慎重刑罚

制定刑狱的工具

《易经》防卦初六爻辞说:打开防范,利于使用刑罚,用解脱桎梏的方式前行,会有遗憾。程颐说:打开对下民的防范,应当明确刑罚禁令来警示他们,使他们知道畏惧,然后从而教导他们。自古圣王治理天下,设立刑罚来统一民众,明确教化来改善风俗。刑罚确立之后教化才能推行,虽然圣人崇尚道德而不崇尚刑罚,但从未偏废任何一方。

臣按:桎梏,是刑具。六经中谈到刑具,始于防卦的初六爻。

坎卦上六爻辞说:用徽纆捆绑,置于丛棘之中,三年不得释放,凶险。程颐说:“上六以阴柔之质处于险境的极点,是陷落极深的人。因为他陷落极深,所以取牢狱作为比喻,就像用徽纆捆绑,囚禁在丛棘之中,阴柔而陷落极深,就无法脱身了。”

臣按:坎卦象征刑狱。荀九家的《易》说坎卦象征丛棘。传文说:丛棘,就像现在的棘寺(大理寺)。防卦和坎卦,圣人作《易经》,都取象于刑狱。由此可知圣人治理天下,不能不用刑罚。这大概是天地自然的道理,本源于阴阳,符合爻象,并非人为的私意。虽然好像是不得已而为之,但做起来也是不容停止的。因为人生不能没有欲望,欲望胜过而天理微弱,教导他们而不听从,如果不接着使用刑罚,那么人欲就会放肆了。圣人作《易经》,以扶阳抑阴,而取象于刑狱,难道没有深意吗?

噬嗑卦初九爻辞:戴上刑具遮没脚趾,没有灾祸。

程颐说:“九居初位,最在下,是无位的人。这是下民的象征,是受刑的人,处于用刑的开始,罪小刑轻,校是木制的刑具。他的过错小,所以戴在脚上遮没伤害他的脚趾。人有小过错,戴上刑具遮没脚趾,就应当惩戒畏惧,不敢进于恶行了。”

上九爻辞:戴着刑具遮没耳朵,凶险。

程颐说:“上九超过尊位,是无位的人。所以是受刑者,处于卦的终结,这是其间大噬的极点。”《系辞》所说的:“恶行积累而不可掩盖,罪大而不可解脱。”所以“戴着刑具遮没耳朵,凶险可知了。”何是背负的意思,指戴在脖子上。

丘富国说:“初九和上九都无位,是受刑的人。初九过错小而在下,是用狱的开始,所以以戴上刑具遮没脚趾为象。上九恶行极深而坚持到底,是用狱的终结,所以以戴着刑具遮没耳朵为象。”

臣按:《易经》的创作,以阐明阴阳之道,而对于天下的事情无不具备。刑罚的使用,不是政治的首要任务,而《易经》对于刑罚,屡屡谈到。不仅谈论其道理,而且刑具也无不具备。防卦的初六,以桎梏来说,是束缚手脚的刑具。坎卦的上六,以徽纆来说,是捆绑身体的绳索。噬嗑卦的初九和上九,以校来说,是束缚脖子和脚的刑具。由此可知天下的事物,人世的用途,没有一样不出于阴阳之理,不仅仅是十三卦的制器尚象而已。

《舜典》说:用鞭子作为官刑,用扑打作为教刑。

孔颖达说:“刑罚使用鞭子,很久了。《周礼》条狼氏告诫大夫说:‘敢不关涉就鞭打五百下。’《左传》有鞭打徒人费、圉人荦,子玉命令鞭打七人,卫侯鞭打师曹三百下。治理官事的刑罚,有不治理的就鞭打,根据情况施加,未必有定数。夏楚两种东西,可以扑打,重的鞭打,轻的扑打。”

《益稷》说:用扑打来记住它。

蔡沈说:“挞就是扑打,即扑作教刑,大概是惩戒他使他记住而不忘。”

臣按:后世的笞刑大概始于这里。

《学记》说:夏楚两种东西,是用来收敛威严的。

郑玄说:夏是稻木,楚是荆条。

《周礼》大司寇用圜土聚集教育疲弱的百姓,凡是害人的人置于圜土,而施加职事,用明确的刑罚使他们感到羞耻。那些能够改过的,回到中原,三年不齿列;那些不能改过而逃出圜土的,处死。

郑玄说:“圜土,是监狱的城墙。聚集疲弱的百姓在其中,困苦他们来教育他们行善。百姓不怜悯劳作,有类似疲弱的样子。害人,是说他们的邪恶已经有过失,触犯法律的人,因为他们不是故意犯法,置于圜土,约束教育他们,希望他们困悔而能改过。施加职事根据他们的能力,役使他们。明确的刑罚书写他们的罪恶在大方版上,贴在背上,回到中原,是说释放他们回到故乡里。”司圜的职掌说:“重罪三年后释放,中罪两年后释放”